2014年12月，中兴通讯股份有限公司（下称中兴公司）发布全新品牌标识语“未来，不等待”。时隔两个月左右，中兴公司于2015年2月提出两件“未来，不等待”商标的注册申请，却因被认为缺乏商标应有的显著特征，其注册申请遭遇驳回，中兴公司随后展开了一场确权之诉。
近日，北京市高级人民法院终审驳回中兴公司的上诉，认为第16352821号与第16352526号“未来，不等待”商标（下统称申请商标）的标志本身缺乏显著特征，而且中兴公司提交的在案证据不足以证明两件申请商标经过使用取得了显著特征。
据了解，两件申请商标由中兴公司于2015年2月10日提出注册申请，分别指定使用在广告、通过互联网提供商业信息、替他人推销等第35类服务与计算机、计算及外围设备、计算机程序（可下载软件）、平板电脑、电子出版物（可下载）等第9类商品上。
2015年11月10日，原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）作出商标驳回通知，认为两件申请商标为非独创性广告用语，使用在指定服务与商品上缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标注册，据此决定驳回两件申请商标的注册申请。
中兴公司不服原商标局所作驳回决定，随后向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审，主张申请商标由中兴公司独创，具有独创性和显著性，经过中兴公司长期、持续、广泛地使用，两件申请商标进一步取得显著特征和知名度，已与中兴公司建立唯一对应关系，而且与申请商标类似的商标已获准注册，两件申请商标理应获准注册。
原商评委经审查认为，两件申请商标为非独创性广告用语，使用在指定的广告等服务与计算机等商品上，缺乏商标应有的显著特征；同时，中兴公司提交的在案证据不足以证明两件申请商标经使用已具备商标应有的显著特征；此外，商标评审实行个案审查原则，中兴公司所述其他商标的注册情况不能作为两件申请商标理应获准注册的当然理由。综上，原商评委于2016年6月1日作出驳回复审决定，对两件申请商标的注册申请予以驳回。
中兴公司不服原商评委所作复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院经审理认为，两件申请商标均由汉字“未来，不等待”构成，消费者容易将短语“未来，不等待”作为宣传口号或宣传用语识别，而不易将其当作商标加以识别，无法起到区分服务或商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标注册；同时，中兴公司提交的在案证据不足以证明申请商标经过使用并获得能够核准注册的显著特征；此外，商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，中兴公司提出的其他商标获准注册情况，并非该案两件申请商标获准注册的当然依据。综上，法院一审判决驳回中兴公司的诉讼请求。
中兴公司不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。
经审理，北京市高级人民法院认为，两件申请商标由汉字“未来，不等待”构成，根据相关公众的通常认识，容易将其识别为宣传口号或广告用语，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标注册；同时，中兴公司提交的在案证据不足以证明两件申请商标在指定使用的服务与商品上经过宣传、使用，在相关产品和行业内具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示服务与商品来源的标志进行识别从而获得显著特征；此外，商标评审遵循个案审查原则，中兴公司所述其他商标的注册情况与该案事实情况不同，不能成为两件申请商标获准注册的当然理由。综上，法院终审驳回中兴公司上诉，维持一审判决。（王国浩）
行家点评
贾宏浙江六和律师事务所律师：商标的基本功能在于区分不同商品或服务的提供者，而显著特征是商标实现区分功能的重要前提，也是商标得以核准注册的重要条件。所谓显著特征，是指商标足以使相关公众区分商品或服务来源的特征。判断某件标志是否具备商标应有的显著特征，一般应综合考虑商标标志的本身属性、与指定使用商品或服务的关联、指定使用商品或服务的相关公众认知习惯、商标指定使用商品或服务所属行业特点等因素。需要注意的是，随着商标使用时间及方式、商标与所指定使用商品或服务的关联、相关公众的认知习惯等因素的变化，商标的显著特征也会随之变化。
商标虽然具备一定的广告宣传功能，但商标与广告语具有较大区别。首先，二者本质属性不同，商标的本质属性在于区分商品或服务来源，而广告语的本质属性在于宣扬商品的某种特性或传播商品提供者的经营理念等；其次，二者排他效力不同，商标被核准注册后具有在相同或类似商品上排斥他人使用相同或近似商标的权利，而广告语即使获准注册为商标，也不能禁止他人描述性使用该词语或语句；此外，二者对显著特征的要求不同，商标如需进行注册和保护，应具备显著特征便于识别，而广告语无需具备显著特征，甚至不需要独创性。正是因为商标与广告语存在上述区别，所以不能简单地将商标应有的显著特证与广告语的独创性等同，也不能将商标的知名度与广告语的知名度等同。广告语作为商标获得商标注册，本身应具备一定的显著特征；如果本身不具备显著特征，则需考量是否通过申请人长期持续性使用使之具备了显著特征。
具体到该案，申请商标由汉字“未来，不等待”构成，使用在指定服务与商品上，相关公众容易将其视为一般的广告语，不易将其作为区分服务或商品来源的标志进行识别，缺乏商标应有的显著特征。此外，中兴公司提交的在案证据不足以证明通过其使用已使得相关公众将申请商标作为区分服务或商品来源的标志进行识别。但如前所述，商标的显著特征可能因使用时间和方式等因素而发生动态变化，如果申请商标通过使用具备显著特征，中兴公司可以再次申请注册该商标。该案判决明确了在商标授权确权案件中对广告语的认定以及广告语可以作为商标注册的范围，为广告语用作商标注册和使用提供了指引。
