编者按 2月15日，浙江卫视播出的综艺节目《王牌对王牌》中对央视春晚经典节目《千手观音》进行了再演绎，随后，舞蹈《千手观音》权利人发表声明称浙江卫视侵犯其著作权。一时间，舞蹈作品版权保护问题成了网友讨论的话题。近些年，随着综艺节目日渐火爆，节目中对舞蹈、歌曲的改编和演绎涉嫌侵权现象频现。本期《版权监管周刊》约请专家对舞蹈作品涉及的相关著作权问题进行详析，供读者参考。
2月15日，在浙江卫视播出的综艺节目《王牌对王牌》中，演员关晓彤与心灵之声残疾人艺术团一起再现了春晚经典节目《千手观音》。节目首播一小时后，中国残疾人艺术团官方微博就此事发表侵权声明，声明中提到，中国残疾人艺术团拥有《千手观音》的版权，心灵之声残疾人艺术团表演的《千手观音》未经著作权人授权许可。笔者注意到，央视播出的舞蹈《千手观音》编导为张继钢，而浙江卫视首播的节目字幕中标注的是茅迪芳。中国残疾人艺术团在声明中表示，他们将保留进一步追究法律责任的权利。2月16日，《王牌对王牌》节目组通过社交媒体发表了《关于舞蹈节目的情况说明》并进行了致歉。
舞蹈《千手观音》，为什么会有这么多纠葛？因为此事，舞蹈作品著作权保护问题再一次引起了社会公众的关注，与《千手观音》相关的多起陈年旧案也被重新提起。在版权界，关于舞蹈作品独创性和舞蹈作品侵权认定等问题也引发了讨论。笔者从《千手观音》舞蹈涉嫌侵权事件出发，结合司法实践中舞蹈作品著作权侵权纠纷案例，谈谈舞蹈作品的版权相关问题。
大众对“致敬经典”认识存在误区
笔者认为，现在社会大众对“致敬经典”的认识存在误区。浙江卫视播出的综艺节目中表演的《千手观音》被指侵权，引起了部分网友的不满，他们认为“致敬经典”没有错，如果所有的致敬都被投诉侵权的话，那么以后的经典只能停留在记忆中。但是，这种说法背后的一些概念需要厘清。一方面，“致敬”一词并非法律术语，“致敬”可以是改编或单纯的表演，也可以是借鉴和学习。另一方面，并非所有改编或表演经典作品的行为都构成侵权，是否侵权，还要看经典作品是否在著作权保护期限内。正如翻拍四大名著的影视作品无数，从未被指侵权，但擅自翻拍《射雕英雄传》就不被允许。
从后续事态的发展来看，基本可以确定《王牌对王牌》的节目组织者事先并未取得中国残疾人艺术团的许可，也未支付报酬。我国《著作权法》第三十七条规定：“演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”据此，演出组织者的组织表演行为与被表演作品的著作权人具有直接的利害关系。事件中，演员关晓彤和心灵之声残疾人艺术团虽在《王牌对王牌》节目中表演了张继钢版《千手观音》，但就该表演行为征得著作权人许可的责任在于演出的组织者，而非表演者。故关晓彤和心灵之声残疾人艺术团无需为此承担侵权责任。
在不考虑制播分离的情况下，浙江卫视既是《王牌对王牌》节目的组织者，又是播放节目的广播电视台，确定其责任时需要考虑其具有的双重身份。
我国《著作权法》第四十三条对广播电台、电视台的法定许可做了特别规定，即“广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”张继钢版《千手观音》无疑属于已经发表的作品，那么，浙江卫视组织关晓彤和心灵之声残疾人艺术团在电视节目中表演《千手观音》舞蹈，是否属于播放舞蹈作品呢？要想回答这个问题，就要理解什么是舞蹈作品。我国《著作权法》所指的舞蹈作品是通过人体连续的动作、姿势、表情等表现思想、情感的作品。华东政法大学王迁教授认为，“舞蹈作品不是指舞台上的表演，而是指被表演的舞蹈动作的设计。对舞蹈动作的设计一般是以文字描述、动作标记、绘图示意或录制下的舞蹈画面加以体现的。”据此，不考虑关晓彤等表演《千手观音》是否涉及改编问题，仅从表演角度来分析，浙江卫视组织表演的行为可以认定为播放《千手观音》舞蹈作品。
当然，“播放”能否完全涵盖表演行为还有待进一步讨论。同时，仅就浙江卫视的双重身份可能导致《著作权法》第三十七条和第四十三条的适用冲突视角讨论，在此情况下，特别条款优于一般条款，应当适用第四十三条的规定，即浙江卫视作为广播电视台可以不经中国残疾人艺术团的许可，在该电视台《王牌对王牌》节目中让关晓彤等人表演《千手观音》并播放，但必须向著作权人支付报酬。
不过，如果浙江卫视在张继钢版《千手观音》的基础上进行了二次创作，就涉及改编问题，不再适用《著作权法》第四十三条的规定，而需要事先获得著作权人的许可。判断是否通过改编行为创作出新的舞蹈作品，取决于是否具有独创性，笔者将从思想与表达二分法角度谈谈舞蹈作品的独创性问题。
判断舞蹈作品独创性是关键
独创性是《著作权法》保护的作品的重要属性，认定舞蹈是否受《著作权法》的保护以及判断其是否构成《著作权法》意义上的侵权都需要从独创性入手。独创性是既可以从无到有，也可以是在他人智力成果上的再创作，如果这个再创作作品具有区别于原作品的实质性特点，就可以认为已经构成了新的作品。在认定作品的独创性时，要遵循思想与表达二分法原则，即著作权仅保护表达，不保护思想。作品中体现的思想可以通过不同的表达方式来体现，针对同一思想的不同表达方式形成的作品，著作权可以由不同的作者独立享有。例如表达“千手观音”这一主题的舞蹈作品就出现了张继钢版、高金荣版和茅迪芳版等多个版本并存的局面。“千手观音”的造型来源于佛教“千手千眼观世音菩萨”的形象，张继钢、高金荣和茅迪芳3人各自在此基础上进行再创作，各自对创作的舞蹈作品享有著作权。3部作品的创意和艺术构思均将“千手观音”这一静态雕塑和壁画人物变成动态的鲜活形象，这属于思想层面，在舞蹈作品中往往是无形的。但是，最终所呈现的连续性舞蹈动作、肢体效果、队形变化、站位造型、姿势及与舞蹈节奏相配合的面部表情等都会存在差异，这就是3部舞蹈作品的不同表达。虽然3部舞蹈作品的创作时间有先后之分，但创作作品不可能完全脱离前人已有的成果，每一个作者都会不自觉受到他人的启发。因此，《著作权法》允许人们自由使用他人作品中所蕴含的思想，创作出在表达上完全具有独创性的作品，这是由《著作权法》鼓励创作的目的决定的。
在司法实践中，运用思想与表达二分法原则的重要方法就是抽象——过滤——比较三步法，即首先将作品中属于思想的抽象部分抽离，再过滤掉属于公有领域的部分，最后再将两部作品剩下的部分进行比较。在判断被诉作品是否侵权时，不能仅凭外在感观的相似来认定，而应当通过三步法揭示实质问题，从而帮助我们作出正确判断。以王晓玲诉北京市朝阳区残疾人综合活动中心舞蹈作品侵权一案为例，北京市朝阳区人民法院审理后驳回了原告王晓玲的诉讼请求，理由是虽然被告活动中心表演的舞蹈使用了一些与王晓玲编排的舞蹈相同的动作，但这些相同的舞蹈动作属于秧歌舞必备的舞蹈元素，而非王晓玲所独创。该案中，正因为秧歌舞是我国北方地区广泛流传的群众性民间舞蹈，在我国已有千年历史，许多舞蹈动作来自民间传承，所以被人民法院认定为是公有领域元素过滤掉了，原告编排的舞蹈作品也因缺乏独创性无法得到保护。
单个舞蹈动作和造型的相同不构成实质性相似
在舞蹈作品的侵权认定中，实质性相似的衡量因素包括构成舞蹈的各个元素，如舞蹈本身的动作设计、队形和站位、舞姿和表情等，要从作品整体上分析是否具有实质性相似。这一过程往往要综合考虑相似部分在作品中的所占比重、重要程度及受众对整体作品的感观等多重因素。
舞蹈是以人体为载体、肢体动作为表现手段的艺术形式，基于人体的局限性，不能因两部作品的部分动作和造型相同或相似，就片面地认为存在侵权。事实上，法律对于实质性相似提出了较高的要求，即具有基本相似内容的作品才能被认定为侵权。在舞蹈作品中，一般情况下单个动作和造型不受著作权保护，否则将极大限制舞蹈作品的创作和舞蹈艺术的发展，这与文学作品中不保护单一词语或短句具有异曲同工之处。
在此前茅迪芳诉张继钢、中国残疾人艺术团著作权侵权纠纷案中，北京市海淀区人民法院在判决中也概括了类似观点，虽然比对画面显示存在少量的舞蹈动作相同或相似，但这种对比是选择了画面的片断进行对比，这就如同选择两部小说中的字、词甚至笔画进行对比一样，据此并不能判断作品的思想表达相同或相似。可见，只有连续动作以及动作之间的连接上相同或近似才可能被认定为是实质性相似。
舞蹈艺术元素不属于舞蹈作品的一部分
现代舞蹈除了动作、姿势和表情外，已经融入了大量音乐、舞美等辅助表达舞蹈艺术的元素，舞美又包括灯光、布景、服装、化妆、道具等，这些元素的加入让现代舞蹈更具艺术性和创造性。如前所述，我国《著作权法》对舞蹈作品的定义是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品，按照该定义，舞蹈中的音乐和舞美则不属于舞蹈作品的一部分，而应分别以音乐作品和美术作品独立保护。
司法实践中，其他类型的作品也有相似处理方式，例如针对新闻报道著作权案件，涉及文字部分和图片部分的，分别以文字作品、摄影作品或美术作品进行保护；涉及网络游戏的著作权案件，游戏中独创性的文字描述、动画、人物和场景设计则分别以文字作品、类电作品和美术作品实施保护，也有部分法院将整个游戏作为类电作品保护。这些处理方式为审理舞蹈作品提供了有益参考。
保护舞蹈著作权可采用集体管理方式
近年来，歌唱、舞蹈、表演、配音等竞演类综艺节目不断推陈出新，节目嘉宾对他人作品的翻唱、表演、改编行为产生的侵权纠纷层出不穷。这也反映出我国电视行业自身有待进一步加强版权意识，建立健全版权预警机制，避免因追求商业利益而忽视法律问题。国家著作权行政管理机关也应加大对电视行业的版权使用监管，督促电视行业合法使用他人作品。此外，舞蹈作品著作权问题的频发也有必要效仿音乐、文字等作品的保护办法，实施集体管理，由集体管理组织向广播电台、电视台等机构收取法定许可费用，但目前舞蹈作品的创作数量和频率远低于音乐、文字等作品，单独就舞蹈作品成立集体管理组织时机尚未成熟，可以考虑由其他机构代为行使部分集体管理职能，亦可探讨整合舞蹈、杂技、戏曲、曲艺等多个领域共同组建集体管理组织，以期全面提升舞蹈作品著作权保护水平，推动舞蹈行业健康、有序发展。
（作者为中央财经大学知识产权研究中心研究员，知识产权律师）
■热点评述
侵权不能总有投机心理
在我国丰富的历史文化领域中，综艺节目一方面可以找到无限广阔的创作题材，另一方面又容易狭路相逢，产生从题材到形式“撞车”的现象。我们经常可以看到“一地鸡毛”或者“鸡毛一地”式的争辩，版权问题与伦理问题纠结在一起，难以用行政裁量的办法解决。
对于相同的题材可以进行不同的创作，这是个常识。舞台上的张飞与电影中的张飞不一样，京剧里的关云长与评剧里的关公是一个人但不是一回事。至于《千手观音》，如果做成从动画到杂技的各种不同形式，那都是应该鼓励的，也不存在版权问题。
法制环境中的版权，不会有“想法侵权”成立，也不能用“腹稿”做证据。也就是说，任何版权主张者表明自己的出发点没问题那很正常，但其作品落脚的构成要件是不是具有独创性的表达，这是维权举证的要点。
凡是在版权方面出现的瑕疵行为，都是恶意侵权吗？作为主张版权异议的一方当然会这样认为。根据大量案例分析可以发现，恶意侵权行为的确大量存在，特别是为追求商业利益，致使侵权量级规模化升级的行为，当在严厉打击之列。
但是在研究中也可以发现，版权意识模糊在某种意义上导致了作者行为选项的模糊。英国社会学家提摩太·贝维斯指出，起源于５世纪的原教旨式的犬儒主义，行为特点是自谑与漠然，到了后现代社会，犬儒派依然在蔑视世俗的观念，但却失去了依据的道德原则，这就引出了一个令人始料不及的后果：既然没有什么东西是了不得的，因而也就没有什么东西是要不得的。
后现代式的犬儒态度驱动了蔑视规则的行为取向。网络无所不至的影响力，把每个人都推入不能平静的场景，很多人内心都有自我隐约的委屈感，人们普遍因被蔑视或侵权而感到无奈，由此，个人行为尺度的临场失据，成为一种既故意又无意的取向。
就综艺创作而言，碎片化的、无所不在的信息场中，一些作者双向传递着自我的创意与创意的自我。所谓自我的创意，经常呈现的是碎片或贴片（与外摄信息耦合）的；而所谓创意的自我，则是作者感知系统对行为冒昧、冒犯他人的感知钝化，兼容到对自我能量释放方式的宽容，从而成就一个感知中的自我人设。这种自我可能并没有道义上的恶意，而且常常是在似是而非的辨识感中，去主张版权证据不全的版权定位。
事实上，从《安娜法》出现到现在，立法的视角始终没有离开保护创新，尽管高度技术化的版权环境在变动，但是法理从来没有动摇过，也不可能在可以预见的未来有什么改变。
在这个前提下，需要进一步探讨的是版权意识，它是一种公然的存在，游走在伦理的前沿与边缘。在版权诉讼事件当中，息诉是司法节断标志，而在伦理方面，息诉之后往往还存在着长期的篾视、不服和再讼动机。
也许一些版权主张者压根就没有意识到什么是犬儒意识，但这正是能否走出混沌版权环境的一个命门。就版权主张而言，侵权与维权的背景场域里，版权意识应该得到清醒的辨析，这是行为理性化的一个不可忽视选项，它的影响不在一事而在全域。江作苏
