对于网络游戏直播平台方利益的保护，尤其是对游戏主播利益的保护，是常常被忽略的，本文试图围绕该问题进行分析和讨论。
网络游戏整体画面应当属于电影作品
由于被表演者所表演的必须是著作权法意义上的作品，要认定游戏主播构成表演者的前提是其操作游戏而形成的网络游戏整体画面是《著作权法》上的作品。然而，我国现行《著作权法》并未将网络游戏乃至于电子游戏单独作为一个客体进行保护。因此，这导致理论界以及司法界产生了是否应当将网络游戏整体画面认定为作品，以及应当将其定性为何种作品进行保护的分歧。
网络游戏整体画面不但具有作品性，而且还应当属于电影作品。许多人认为网络游戏整体画面不能够构成电影作品的主要原因有两个：一是我国现行《著作权法实施条例》中对电影作品的定义有着制作方式的要求，即要求“摄制在一定媒介上”；二是有观点认为电影播放是单向性的，而网络游戏是双向互动性的，不同的主播根据不同的操作会呈现出不同的画面，因此网络游戏与电影有着本质区别，不能被认定为电影作品。
首先，对于第一点，将制作方式限定在了“摄制”上是不合理的。这会使得许多利用新技术制作的视听作品无法纳入电影作品之中。值得庆幸的是，根据我国2014年《著作权法（修订草案送审稿）》第五条关于作品种类第十二项的规定，已经将制作方式上的限定删除，改为“能够借助技术设备被感知”。
其次，对于第二点，笔者认为这种理由是难以成立的。从现行《著作权法》以及送审稿来看，其仅要求本质上呈现的“活动图像”能够借助技术设备被感知，同时表达出统一的思想和情感并满足作品独创性要求即可满足电影作品的要件，而并没有否认因主播的互动性操作而造成画面的一定差异从而不能构成电影作品。因此，网络游戏整体画面完全符合关于电影作品的定义。此外，游戏中实质的部分，如故事情节、人物角色、游戏的画面、音乐等等，并不会因为主播的互动性参与而呈现出本质的区别。换言之，主播必须在游戏预先设定好的有限范围内进行操作，无论主播如何操作，对于游戏整体画面构成作品的要素并不会有任何增添或修改，也并不会给已经创作好的游戏作品带来任何实质性改变。因此主播的互动性参与并不会对网络游戏整体画面的独创性认定产生实质性影响。
综上所言，上述主张并不能成为阻碍网络游戏整体画面构成电影作品的理由。而无论从网络游戏的创作过程还是从表现形式来看，其与电影作品并无本质区别。首先从创作过程来看，网络游戏创作大体上包括三个阶段。其中的策划阶段与电影创作中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计相似，而编程过程又相当于电影的拍摄。从表现形式上看，随着游戏主播操作和游戏的程序设定，游戏资源库中的图片、文字、音乐等相应组合成活动的游戏整体画面，而这与电影作品的表现形式也是相同的。因此，应当将网络游戏的整体画面认定为电影作品。
主播玩网游行为一般不构成创作
要认定游戏主播构成表演者而归入邻接权进行保护，除了要认定网络游戏整体画面构成电影作品外，还要认定主播操作游戏的行为不构成创作，从而不能被认定为作者而享有作者权。因此，有必要对主播操作游戏的行为是否构成创作进行探讨。
有观点认为，网络游戏的性质更像是游戏工具的数据库，而主播则是所呈现的整体画面的作者。但是笔者认为，操作游戏的行为是否构成创作应当根据不同类别的游戏分别进行讨论。如果是一些简单的拼图绘画类游戏，则游戏本身可以视为主播创作的工具，而利用该游戏创作出的富有美感的图案或者立体图形可以构成美术作品、建筑作品等，而主播的行为可以构成创作行为。
但是，网络直播平台直播的游戏几乎并没有涉及上述类别的游戏。其涉及的游戏主要是：多人战术竞技类游戏（MOBA）、第一人称射击类游戏（FPS）、角色扮演游戏（RPG）、策略游戏（RTS）、动作游戏（ACT）以及策略卡牌游戏。对于以上游戏，应当否认主播构成创作。理由是：主播是在游戏预先设定好的范围内进行操作的，其操作只是使得游戏程序中的各种预先设定得以实现，并没有创作出新的有别于原作品的演绎作品。因此，应当否认网络直播平台主播操作游戏的行为构成创作，从而不会因享有作者权而不能享有邻接权。
网络游戏直播平台可构成表演者
反观电子游戏产业发达的韩国，其立法为电子游戏竞技明星选手提供了限制性的“表演者权”。然而，我国立法对表演者的定义却较为模糊。综合国内外立法及相关案例，笔者归纳出某一表演行为要构成著作权法意义上的表演者，一般具备以下属性即可：第一，必须是表演文学艺术领域内的作品的人才能被认定为表演者。因此，在足球表演赛中，运动员虽“表演”了球技，却不能被认定为著作权法意义上的表演者。第二，表演行为须具有表演性。这一方面要求表演者通过动作、声音、表情或借助道具对作品进行表演；另一方面，要求表演者根据其对作品独到的理解与判断，通过自己独特的技艺对作品进行表演。不同的表演者对同一作品理解与判断的不同以及技艺的不同将会影响观众的体验。从这点上来说，表演活动是具有一定的“独创性”的，但是却又达不到《著作权法》所要求的独创性的程度，因此表演者权属于邻接权范畴而非作者权的范畴。第三，要求表演活动具有公开性。因此，表演者的自我练习不能构成表演行为。
因此，主播是完全符合表演者的要求的。对于第一点，由于游戏画面被认定为电影作品，而对于电影，乔托·卡努杜在1911年发表的论文《第七艺术宣言》中就已将其称为“第七艺术”，主播对构成电影作品的游戏进行操作并直播，符合对文学、艺术领域内作品进行表演的要求。对于第二点，主播在操作游戏的过程中具有表演性。主播凭借其独特高超的技艺，通过操作鼠标、键盘等道具，在预先设定好的范围内对游戏进行操作，使得已有的作品通过屏幕以配有声音的活动的画面的形式得到了再现。在游戏过程中，主播展现了其对游戏与众不同的技巧、理解与判断，不同的主播由于其技巧、理解与判断的不同，会产生不同的效果，这在一定程度上可以说是贡献了一定的“独创性”的。但是，游戏主播只是在游戏已经预先设定好的范围内进行操作，其表演活动又无法达到“独创性”的要求。正如德国著作权法专家雷炳德所指出的：“他们（表演者）所再现的仅仅是原作者在作品中已经设想好了的东西。”从这方面来看，主播与传统的表演者并无区别。对于第三点，毫无疑问，主播将其对游戏的操作通过网络游戏直播平台进行公开直播，当然具有公开性。通过以上三个方面对主播操作游戏的行为进行分析就能发现，其性质与传统的表演者如歌唱家、演奏家等并无区别。
综上所述，网络游戏直播平台中的游戏主播，可以因其操作游戏的行为被认定为表演者，从而获得《著作权法》中邻接权的保护。唯有如此，才能促进游戏产业健康有序发展。（作者单位：北京工商大学法学院）
