近年来，美国国际贸易委员会（ITC）频繁发起“337调查”，数量居高不下，其中三分之一以上针对中国，很多中国企业对“337调查”惊出冷汗，一旦被盯住、被判决败诉，不但被调查的企业产品禁止进入美国市场，出口同类产品的企业也会被禁入。
其实，“337调查”并非那么可怕，近些年来也有很多中国企业打赢过相关官司。超凡股份常务副总裁、超凡知识产权研究院院长姜丹明在“337调查”风险防范及海外专利布局研讨会上介绍了企业如何防范和应对“337调查”。
众所周知，发起“337调查”程序是阻止侵权企业进入美国的准司法程序。“337调查”有几个特点，一是有明确时间表的快速维权程序，快则几个月，慢则两年左右；二是一个程序中可涉及多项知识产权和多个被告；三是要求证明进口和国内企业存在；四是没有陪审团，但有经验丰富的专利法官；五是不能责令赔偿，但可发出排除令、停止令。
“该调查针对的是与知识产权相关的不公平进口行为，包括专利侵权、商标侵权、盗用商业秘密或者专利、商标、版权、盗用商业秘密等混合型侵权。”姜丹明说。其中专利侵权涉案数量最多，涉及的产品主要包括计算机和通讯产品、药物医疗设备两大类别。
在对产品发起“337调查”时，基本程序主要包括立案、证据开示程序、开庭、行政法官初裁、委员会复审和终裁以及总统审查等程序。ITC通常在收到申请书之后30日内决定是否立案，一旦决定立案，将发布公告并将投诉书送达被告。应诉时间一般为发布启动调查公告起20日内。
“立案前的30日和应诉的20日对被告来说至关重要。”姜丹明强调，“337调查”还没有立案时，被告需要有经验丰富的律师研究投诉人的文件并进行评估。但“337调查”律师的费用很高，一个案件律师的费用在100万美元左右，如果有十几家被告，可联合起来应诉，一般中国的商会或者协会也会组织被告的诸多企业应诉“337调查”，以便节省费用。
在这个阶段，被告需要尽快决策。姜丹明介绍，如何应对“337调查”主要考虑几个因素：包括市场大小，产品对美国市场的影响；产品的利润率；专利的稳定性和强弱。
“如果市场小，利润少，可以不应诉，但‘337调查’会自动认可投诉人的请求，相关的产品无法进入美国市场。”姜丹明表示。如果一个案子中，企业在美国市场大，利润多，有几个应对策略，一是规避策略，排除令发布之前将产品修改；二是进行权利的抗辩，产品不构成侵权，对方的专利无效，即发布投诉令之后，投诉方没有生产相关产品；三是如果已经构成侵权，与对方和解，据ITC统计数据显示，案件最终和解率达到60%。
在某些案件中，原告希望被告早些放弃，尤其是针对中小型公司。姜丹明建议，被告可以有限参与诉讼程序，试探一下原告的态度，并且争取更有利的和解条件。
“当案件对企业影响很大时，企业应全面参与调查流程。”姜丹明强调，证据开示阶段十分重要，时间紧、任务重，被告需通过积极寻找有效抗辩策略来改变不利态势，专心于关键诉求或抗辩理由，并与其他被告“同舟共济”。因为当案件开始时，原告已经在案件投诉前准备好调查请求并已制定好了行动方案，被告处于不利地位。另外，尽早选定美国当地对“337调查”有经验的律师和专家。
假设行政法官已认定侵权，这种情况下，ITC将发布排除令，包括有限排除令、全部排除令、停止侵权的禁令。
有限排除令仅适用针对违反了337条款被告的侵权产品，禁止在保护期内向美国进口侵权商品，不仅适用于调查时已经存在的商品，而且也适用于将来在相同保护范围内的产品和或型号。此排除令由海关执行，没收禁令上列出的所有侵权商品。“只有在向ITC申请并被进一步判定不侵权后，有限排除令才可以撤销、修改。”姜丹明说，被告只有规避设计，对产品进行修改。
全面排除令发布较少，其要求海关禁止所有侵犯知识产权的物品进入美国境内，不限于被告的产品。姜丹明介绍，一般法官认为有限排除令不足禁止产品进入美国市场，对美国公共利益造成较大影响或是产品的来源比较多无法确认时，会发布全面排除令。如果产品已经进入海关，ITC会发布停止侵权禁令，责令被告停止从美国存货中销售侵权产品，对象一般是必须在美国有具有商业意义的侵权产品的存货。
“一方面，企业需要及时跟进‘337调查’，德州的专利诉讼可能是‘337调查’前兆，还需留意美国国际贸易委员会（USITC）网站，第一时间查看报告。”姜丹明说，另一方面，出口前企业需做知识产权调查，并积极在美国申请专利保护。
