欧盟法院就“红底鞋”商标案作出初步裁决

案情回顾
2010年1月6日，著名设计师ChristianLouboutin（下称涉争商标权利人）的红底鞋商标（下称涉争商标）在比荷卢知识产权局获准注册，保护的商品为尼斯分类第25类下的“鞋类（非矫形鞋）”。
2012年，VanHarenSchoenenBV（下称VanHaren公司）开始在荷兰销售鞋底为红色的女式高跟鞋。就此，涉争商标权利人于2013年5月27日向海牙地区法院以VanHaren公司在荷兰销售红色鞋底的女式高跟鞋侵犯了其商标权利为由提起侵权诉讼。法院支持了涉争商标权利人的部分诉求。VanHaren公司不服该判决并上诉至二审法院，认为涉争商标是一个由红色表面组成的二维图形商标，基于《比荷卢知识产权公约》第2.1（2）条，该条转化自关于协调成员国商标法律的欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条的规定“仅由形状构成且该形状赋予商品以实质价值的，不能被作为商标注册”，该涉案商标应被认定为无效。
二审法院在审理时对“形状”是否包括颜色的属性存在疑问，遂中止了本案审理程序，并提请欧盟法院通过初步裁决对上述问题进行解释。
2018年6月12日，欧盟法院作出初步裁决。
涉争商标权利人凭借其于上世纪推出的红底鞋设计获得众多名人追捧，在时尚界享有盛誉。涉争商标权利人及其公司也一直致力于通过各种方式对红底鞋这一标志性设计进行保护，并与包括YvesSaintLaurent、Zara在内的其他时尚巨头就红底鞋商标或其他相关知识产权发生过多次纠纷。该案中针对欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条规定中对“形状”的定义进行评析。
欧盟法院初步裁决认为，欧盟第2008/95/EC号指令未对“形状”进行明确定义，因此应遵循法院一贯的解释原则考虑语义、语境、立法目的等进行解释。在商标法语境下，“形状”通常被理解为勾勒出所保护商品的一系列线条或轮廓。据此，欧盟法院进一步明确，无轮廓的、纯粹的颜色不能构成欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条所称的“形状”。
欧盟法院同时指出，虽然商品或其一部分的形状可以为颜色勾勒出某种轮廓，但是，如果该商标注册时申请人明确提出仅保护商品特定部分的特定颜色，那么就不应该认为该商标是由形状构成。在此问题上法院与总法务官出现了根本性分歧。总法务官认为，该案商标的情况应被等同于“仅由形状构成”的商标，从而落入指令第3（1）（e）（iii）条的规制范围，因此，应进一步考虑该形状是否在实质上赋予商品以价值，也才引出了总法务官对于该实质价值仅应来源于该形状固有的、内在的特征并且排除商品或权利人声誉的影响的讨论；欧盟法院则直接认可了权利人在申请时提出的“不保护形状，只保护特定颜色”这一对商标保护范围的描述，进而据此将其排除出前述条款的适用范围。
综上，欧盟法院作出初步裁决：一个由某种颜色组成并应用于高跟鞋底的商标，并不属于欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条所称“仅由形状构成”。
由此可以进一步推论的是，涉争商标被认为不存在《比荷卢知识产权公约》第2.1（2）条所规定的注册障碍事由。
海牙地区法院将根据欧盟法院的前述初裁结果重启该案诉讼程序，最终审理结果仍待关注。
案件启示
首先，用外观设计来保护红底鞋设计是否就已经足够？为何涉争商标权利人在明知存在争议和风险的情况下，仍孜孜不倦于红底鞋商标的申请和保护？
如总法务官在其第二份意见中提到的参与该案初步裁决程序的德国、英国政府以及VanHaren公司提交的意见所述，欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条的立法目的之一是避免滥用商标保护导致部分商品形状特征被某一经营者垄断，从而破坏市场竞争。某一别具匠心的设计通常应该通过外观设计法予以保护，这也是外观设计法的立法目的所在；但是，与商标法所赋予的权利相比，外观设计通常有一定的保护年限，而无法像一件注册商标一样无限续展，因此，一些设计者试图通过商标法来保护自己的设计，三维商标、位置商标等新商标类型的出现也为前述需求提供了一个出口。但是，商标的本质功能是要实现对商品或服务来源的区分，因此，即使是前述的新类型商标，也应满足这一基本要求。基于这一考虑，同时也是为了避免前面提到可能对正常市场竞争造成影响的垄断发生，在关于协调成员国商标法律的欧盟第2008/95/EC号指令中，通过第3（1）（e）条关于形状的注册障碍事由的规定，试图明确商标法和外观设计法的界限，避免商标法“越俎代庖”取代本应由外观设计法所承载的保护功能，同时也尽可能避免为那些通过注册商标来保护设计的事实上的垄断推波助澜。
该案初裁结果表明，商标法和外观设计法之间的界限并非绝对、完全清晰。欧盟法院的初步裁决结果用词也相当谨慎，法院有避免该初裁结果被扩大适用的考虑。
其次，欧盟法院的初裁结果是否意味着红底鞋商标从此就高枕无忧？红底鞋商标是否就不存在指令第3条项下规定的其他注册障碍事由了呢？
实际上，总法务官在其意见中提及的从欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（b）条（该条规定的注册障碍事由为缺乏显著性）出发，对红底鞋商标是否具备显著性进行考察。虽然总法务官最终没有采用这一理由，却为红底鞋商标的其他挑战者们提供了一种可能的思路。此外，瑞士联邦最高法院于2017年2月作出的一份判决也维持了瑞士联邦知识产权局对红底鞋商标做出的无效决定，理由为红色鞋底仅是一种装饰或美学元素，无法实现明确指向商品来源的功能。由此看来，红底鞋商标的有效性在今后一段时间内仍存有隐忧。
最后，红底鞋比荷卢商标的有效性可能在海牙地区法院的后续审理中得到维持，但是涉争商标权利人是否就能基于该商标要求其竞争对手停止制造、销售带有红色鞋底的鞋类产品并进而要求其赔偿损失？恐怕也未必能全部如愿。比如，相对方可能依据成员国国内法享有其他在先权利（其依据可能是转化自欧盟第2008/95/EC号指令第6（2）条的欧盟成员国国内法）或其他免于承担侵权责任的事由。可以说，成功维持红底鞋商标在比荷卢地区的有效性对于涉争商标权利人而言只是迈出了第一步，后续还有大量工作有待开展。〔华孙（北京）知识产权有限公司黄若微张昊钰〕