随着游戏产业的兴起和繁荣，游戏山寨现象也层出不穷，并蔓延到了目前所流行的微信小游戏。近日，游戏《猪来了》开发商深圳萌蛋互动网络有限公司以侵犯著作权和不正当竞争为由，将《海盗来了》开发商北京豪腾嘉科科技有限公司起诉至法院，要求被告停止侵权，并赔偿经济损失1000万元。
微信小游戏与传统电子游戏的法律保护没有实质性区别。根据我国著作权法规定，电子游戏既可以作为软件作品，也可以作为以类似摄制电影的方法创作的作品（下称类电影作品）受到保护。但不同作品类型所保护的侧重点有所不同，电子游戏作为软件作品时，其保护的对象是电子游戏的代码；而作为类电影作品时，其保护的对象是电子游戏的整体画面。游戏山寨现象可能并未涉及电子游戏代码的使用，而大多是关于游戏整体画面的抄袭问题。在我国司法实践中，游戏可以作为类电影作品受到著作权法保护基本不存在争议。上海市浦东新区人民法院在2016年判决的上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司侵权纠纷案中认定，网络游戏《奇迹MU》的整体画面构成类电影作品而受到保护。上海知识产权法院在2017年对《奇迹MU》侵权纠纷案作出二审判决，维持了游戏整体画面可以作为类电影作品受到著作权法保护。
笔者认为，判断模仿的游戏是否构成著作权侵权的一个核心问题在于，在后电子游戏与在先电子游戏的整体画面是否存在实质性相似。首先，两款游戏相似的部分需达到独创性表达的程度才能构成实质性相似，仅仅存在单一某个元素的相同难以达到表达上的相似，例如仅仅是某种新奇的玩法相同或类似。但是，当游戏中的多个元素及其组合存在相同或近似时，那么其可以构成表达上的相似程度。如在《奇迹MU》案中，部分地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型存在近似，据此，法院认定两款游戏构成实质性相似。在司法实践中，原告应当对于电子游戏的相似部分承担举证责任，指明案件中相似的具体元素，否则可能承担举证不能的不利后果。
需要指出的是，实质性相似的部分应当是来源于原告的独创性表达，否则仍然不能认定著作权侵权。如果两部作品的相似部分来源于公有领域或者在先的第三方作品，那么其不构成著作权法意义上实质性相似标准，这同样适用于电子游戏的侵权认定。笔者认为，在我国电子游戏行业，许多电子游戏都具有一定的原型，存在“五十步笑百步”的现象。例如，在《海盗来了》与《猪来了》的侵权纠纷中，两款游戏都在一定程度上模仿了2013年以色列游戏开发商推出的游戏《PirateKings（海盗王）》。因此，在认定电子游戏的实质性相似时，也需要排除公有领域或在先第三方电子游戏的元素，甄别实质性相似的部分是来源于原告的电子游戏还是其他电子游戏。
另外，在我国司法实践中，对于电子游戏的抄袭，部分法院还可能适用反不正当竞争法的原则性规定予以规制。如上海市第一中级人民法院在2014年判决的暴雪娱乐有限公司诉上海游易网络科技有限公司侵权纠纷案中，认定原告的《炉石传说》和被告的《卧龙传说》没有达到著作权法的实质性相似，但被告的抄袭行为具有不正当的性质，违反了反不正当竞争法第二条的规定。笔者认为，反不正当竞争法对于游戏抄袭的介入并不适合，架空了著作权法规制抄袭行为的既有规则。实际上，该做法模糊了正当借鉴和违法抄袭的界限，从而不利于游戏产业的发展。（阮开欣）
