“思想与表达二分法”在版权法上具有金科玉律的意义，指的是法律只保护作品的表达，而不保护表达所体现的思想。一般认为，这一原则源自美国的记账表格版权侵权案。自这一判例确立后，思想表达二分法原则在美国开始确立并在世界范围内被广泛接受。我国也对该原则充分认同，并在司法实践中作为一种基本理念予以贯彻。不过，从最近出现的相关案件来看，科技的发展对“二分法”提出了挑战。
“二分法”的内在原理
作品可以分为作者的思想和承载这些思想的表达（如文字组合、音符排列、线条勾勒、情节安排等），思想及表达都是作者创造的智力成果，为什么著作权法只保护表达而不保护思想呢？面对思想表达二分法，很多人会发出这样的质疑。
从表面上看，如果对思想和表达都予以保护，似乎更能增强对作者的保护。然而稍加分析，事实却不完全如此。人类的思想史是一个不断吸收、借鉴、发展的过程，人类社会发展至今，每个人的每一种思想，无论是简单的还是复杂的，都不是完全来自于自身，而是包含了前人的思想成果。
一般情况下，在排除了他人思想后，作者在作品中的原创性思想往往所占比例不大。
因此，如果将思想纳入著作权法的保护范围，固然可以增强对于作者某一部作品的保护，但是却会带来一个始料不及的后果：作者会发现，他再进行创作会变得困难重重，因为每一种思想都是有权利归属的，作者只能在权利丛林里小心翼翼的绕步前行并不得不面临两个选择，要么尽量避免使用他人思想，而这几乎不可能；要么必须向某一思想的持有者付费并申请许可，但这不但增加了作者的创作成本，而且未必能成功获得他人授权。
相比之下，将作品的思想置于公共领地虽然表面上弱化了对作者的保护，但是却消除了作者自由创作的障碍，实质上有利于作者创作出更多更好的作品。
“二分法”所面临的挑战
从起源来看，“二分法”其实源自法官的审判智慧，随着技术的革新和时代的发展，“二分法”在全球范围内不断受到各种挑战。
例如，计算机软件出现后，“二分法”第一次面临无法自圆其说的理论困境。软件程序中的价值核心恰恰在于传统“二分法”中版权所不保护的“思想”：具体而言，就是为了实现某一个指令目标而采用的编程的方法，而这种方法，对于程序人员而言，只要掌握了其中的“思想”，就不难用完全不同的编程语言表达完全实现。
对于计算机程序而言，可贵的正是编程“思想”（算法），而不在于“表达”——因为这种表达变换并不像文学艺术作品那样需要很高的创造成本。
正因为这样，关于计算机软件的作品性质以及如何适用“二分法”至今在全球范围内仍存在争议。
事实上，随着大数据、智能机器人时代的到来，“二分法”注定还要面临更多的质疑和挑战。据报道，电视剧《锦绣未央》热播后，其原著被指控侵害了11位网络小说原创作家的著作权。原告提交的证据目录显示，11部作品中仅《身历六帝宠不衰》一书，涉嫌被抄袭的情节就达97个。另据网友们自发组织的调查统计显示，270万字的《锦绣未央》总共抄袭了200多本小说。此外，据某些“写手”曝料，现在很多类似的小说，都是用“自动写作软件”完成。有记者展开调查后发现，网络上的确存在销售这种“神器”的商家，有的甚至直接打出广告宣称，可在一秒内写出两千字的故事。从原理上来看，“写作软件”能够快速“创作”的机理在于其软件中自带“素材库”、“模板库”，而这些“素材”和“模板”很多很可能就摘自他人作品中的情节、句段。
这一事件抛出的一个理论问题就是：在这种人工智能机器人可以自动写作的时代，文学作品中“二分法”受保护的表达应该划定到哪个层面？
在我国，早期的版权侵权案件以“逐字抄袭”为主，但由于法律风险太大，后来的侵权人开始采取更为隐秘和高明的方式。就小说而言，只抄袭其中的基本情节脉络，而将其中的时代背景、角色身份、人物对话都予以改头换面。由于这种侵权方式规避了易被查出的字面相同，将对他人作品精髓脉络的抄袭隐藏在全然不同的时空背景、角色身份和人物对话之后，不但难以被发现，即使被发现后也为侵权判定增加了难度。
界限应当与时俱进
文学作品的基本情节究竟属于思想还是表达本身就存有争议。
文学作品的作品要素包括作品主题、主线情节、基本情节、时空背景、角色身份、人物对话等。其中，作品主题、主线情节、时空背景一般认为属于作品的思想范畴，不受版权保护；而人物角色、人物对话等一般认为自由创作度较大，属于作品的表达范畴，受到版权保护。而作品的基本情节，由于介于思想和表达之间，因而大多成为侵权认定中的“模糊地带”。
笔者认为，基本情节是在主线情节之下的自由展开，是作者为了贯彻作品的主题，使得主线情节更加具体生动而塑造的具体情节，创作自由度极大，具有多样的创作可能性，带有强烈的个人创作的特征，因而应当纳入作品的表达范畴。
有人可能会提出反驳：对于某一作品主题而言，与其相联系的常见情节往往是趋于相似的，例如，与“古代宫斗”主题相关的作品情节不外乎“心狠腹黑”“栽赃陷害”“借刀杀人”“无中生有”等等，因此，如果两部主题相近的作品，出现情节相似，也是不足为怪的。
对此，笔者认为，主题相近的确会导致个别或者局部情节相似，这是文学创作中的正常现象，但是，如果一部作品在情节展开后，无论是在人物角色的结合上，还是在故事发展的先后顺序上，都与另一部作品一一对应，互相呼应，形成了如影相随的相似关系，就无法撇清抄袭他人作品的嫌疑，因为从数学概率上，这样的可能性微乎其微。
因此，即使侵权人对于抄袭的情节能够一一找到表面上合法或者合理的来源或者出处（例如公知的情节或者桥段），但只要诸多情节的前后连接、组合以及与人物关系均保持一致，就无法摆脱侵权指控。
更何况，在相关新闻报道中所反映的“自动写作软件”现象，更加说明了在人工智能机器人的时代，当人类作品的基本情节已经成为机器人创作“数据库”中的基本内容时，各种穿插、汇编、修改已经变得易如反掌，在此科技背景下，如果不将基本情节划入“二分法”的“表达”范围，显然无法有效应对现实的版权维权困境。□袁博（作者单位：上海市第二中级人民法院）
