在知识产权审判“三合一”的背景下，法官应对审理知识产权民事、行政和刑事案件形成体系化审判思维，否则，有可能产生认定某行为不构成民事侵权或属于较轻的侵权行为，但却认定其在刑事上构成犯罪的严重后果。使用他人“已注册但未使用”商标即属此典型例证。
司法实践中，某商标被核准注册后，注册商标权人一直未在市场上使用，当他人未经许可在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，且经营额在5万元以上时，该行为是否构成假冒注册商标罪？
一种观点认为，根据我国刑法第二百一十三条、《最高人民法院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，该行为已满足假冒注册商标罪的构成要件，应承担假冒注册商标罪的刑事责任。另一种观点认为，该行为属于比较轻的民事侵权行为，不属于假冒注册商标罪调整的范畴。
笔者认为，从商标法民事、刑事体系化审判思维来分析，使用他人“已注册但未使用”商标不应构成假冒注册商标罪，理由如下：
1.“已注册但未使用”的商标未形成商誉，对其保护不应动用严厉的刑事手段。
商标是区分商品或服务来源的标记，从而方便消费者认牌购物。在我国虽然只有通过注册才能取得注册商标专用权，但商标权受保护的根本原因在于其上承载了商标权人的商誉。从商标注册与商誉的关系来看，注册与商誉的获得无关。商标注册只是公示某一具体商标已经为他人使用或即将为他人使用。某一正在使用的商标不会因为注册而增加该商标上所承载的商誉；某一尚未使用的商标也不会因为获得注册而在其上产生商誉。
商标权人通过努力经营，将商标投入市场进行实际使用，这时消费者就会对该商标所标识的商品或服务给予积极评价，从而形成商标所承载的商誉。商标上商誉的获得和增长，是对商标权人努力经营的回报。商标权作为一项无形财产权受保护的根本原因在于，其上承载着商标权人的商誉。正因为商标权受保护的本质在于其上所承载的商誉，故我国商标法规定，商标权人通过注册取得商标权后，其必须要积极使用注册商标，只有这样才能够维持该商标权利，否则，三年不使用该商标，将有可能被撤销商标权。已注册但未使用的商标，由于未投入市场使用，其上尚未承载商标权人的商誉，因此，对其保护不应动用严厉的刑事手段。
2.行为人承担商标侵权责任的大小应与被侵害商标的声誉大小成正比。
商标法将制止混淆作为判定商标侵权的标准，其目的是为了维护商标的识别区分功能。在商标侵权的个案中判断商标权的保护范围及保护强度的大小，以及具体的认定商标侵权的混淆标准，都是由注册商标因使用所获得的商誉大小所决定的。注册商标通过使用所获得的知名度越高，其上承载的商誉就越大，相应地该商标权的保护范围和保护力度就越大；相反，如果注册商标虽有使用，但使用的知名度比较低，则表明其上所承载的商誉较小，对该商标权的保护范围和保护力度就会较小。市场上假冒注册商标的行为，无非是想通过导致消费者混淆的方式，达到利用他人商标所承载的商誉以获取不正当利益的目的。对他人商标上的商誉非法利用的程度越高，则其承担的法律责任就越重；相反，对他人商标上的商誉非法利用的程度越低，则其承担的法律责任就越轻。
基于上述商标法的基本原理，对“已注册但未使用”的商标来说，如果他人未经许可使用该注册商标，由于该行为人未使用、也不可能使用该注册商标上所承载的商誉牟利，其只是损害了商标权人将来利用其注册商标获取商誉的可期待利益，故其违法的行为性质较轻，依法无须承担严重的刑事法律责任。
3.使用“已注册但未使用”的商标属较轻的民事侵权行为，不应用刑法来调整。
根据我国商标法第六十四条的规定，使用他人“已注册但未使用”的商标，如果商标权人未能举证其注册商标在此前三年内已实际使用的证据，则对该类案件法院只会判令被告停止侵权，但不会判令被告承担民事赔偿责任。因此，使用他人“已注册但未使用”的商标，在民事上只会被认定属于较轻的民事侵权行为，并仅需承担较轻的民事责任。如认定该行为在刑事上构成假冒注册商标罪，并须承担较为严厉的刑事责任，则这种处理案件的方式，将严重违反法律的基本规则，并导致严重不公平的法律后果。
4.使用他人“已注册但未使用”的商标所获得的利益，在性质上不属于“非法经营额”或“违法所得”。
依据商标法第六十四条的规定，使用他人“已注册但未使用”的商标，无须向商标权人承担民事赔偿责任，这意味着行为人获得的该利益，并非是利用他人注册商标承载的商誉所获取的不正当利益，该利益既不被剥夺给注册商标权人作为赔偿款，也不被剥夺给国家予以没收（上缴国库），则行为人基于使用他人“已注册但未使用”的商标所获得的利益，在性质上不应被认定为“非法经营额”或“违法所得”，该行为因不满足存在“非法经营额”或“违法所得”的条件，亦不应受假冒注册商标罪调整。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
