目前，在我国司法实践中，服装设计者想通过著作权法保护自己的服装设计，难度很大。
首先要说明的是，这里所说的“服装设计”，是指服装样式整体，而不是上面的图案，因为如果他人只是抄袭服装上的图案，则设计者完全可以主张图案构成美术作品而起诉，那就成为图案版权之争，而非本文所讨论的服装样式整体的维权问题，而且，事实上，很多设计独特的服装上面并没有复杂的图案或者花纹。
服装整体样式
能否构成作品很关键
对于服装整体样式，有人会认为，这完全可以构成“实用艺术作品”从而受到法律保护。那么，什么是“实用艺术作品”呢？现行著作权法并未具体定义，也未将其纳入作品的具体类型。根据《伯尔尼公约指南》列举的典型实用艺术作品的类别（如小摆设、金银首饰、家具、服装等），笔者将其定义为：兼具实用功能和艺术美感的工业产品。
由于我国已经加入《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》等国际协议，因此负有将相关国际协议中相关规定落实于本国的国际义务，所以，实用艺术作品在我国也应受到保护。但是，由于我国目前的著作权法遵循“权利法定”原则，换言之，对于任何作品的保护都必须以该作品符合著作权法的法定类型为前提，因此，对于服装整体样式，即使构成实用艺术作品，也必须符合著作权法中的特定作品类型，才能受到著作权法的保护。
一般的服装整体样式
不具备构成美术作品条件
那么，实用艺术作品最符合哪种作品类型呢？答案仍然是“美术作品”。所谓美术作品，根据《著作权法实施条例》第四条的规定，是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。那么，服装整体样式作为实用艺术作品能构成美术作品吗？答案是：一般的服装整体样式，不具备构成美术作品的条件。这是为什么呢？
在“乐高公司与小白龙公司等著作权纠纷案”中，最高人民法院指出〔参见最高人民法院（2013）民申字第1262号等驳回再审申请裁定书〕，对于既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。
入选《最高人民法院公报》案例的“宜家公司诉中天公司著作权纠纷案”对此作了进一步解读，即对于实用艺术作品的保护，要区分其实用性部分和艺术性部分，对于实用性部分，不受著作权法保护，只有对于艺术性部分，当其达到足够的艺术高度时，才能受到著作权法保护。
值得注意的是，除了上述要求（艺术部分具有足够的美感），实用艺术作品要构成美术作品，还必须符合一条原则，就是“实用部分和艺术部分可分离”原则，该原则是指，受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为艺术品独立于实用艺术作品而存在。因此，对于成衣本身的立体形状和造型设计而言，即使构成“实用艺术作品”，而要构成“美术作品”，还必须要求作品本身具有可以与功能独立出来的美感，而服装设计很难脱离产品功能。例如，缝制在衣服袖口的各种纽扣设计源自对欧洲古代军服的模仿，属于美感设计，但其仍然具有防止袖口磨损的功能。因此，在排除了服装设计中与功能有关的元素后，具有独创性的美感部分可谓所剩无几。
服装设计被侵权
该如何维权
行文至此，有人可能会提出质疑，对于大部分服装而言，其本身的造型和设计如前文所述很难得到著作权法的保护，那么，如果这种服装被他人模仿和抄袭，服装设计者应当如何维权呢？
首先，可以将符合专利法规定的服装设计方案作为外观设计专利予以申请，即将对服装产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的具有美感并适用于工业应用的新设计申请为外观设计专利。
其次，凭借反不正当竞争法予以保护。如果服装产品上的设计可以构成“知名商品的特有装潢”，他人仿造服装的行为使得公众对于仿造产品和知名商品之间发生混淆，就有可能属于现行反不正当竞争法第五条第二款列出的情形（即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”），权利人就可以凭借反不正当竞争法维护自己的权益。值得注意的是，修订后的反不正当竞争法将于2018年1月1日起施行，而修订后的反不正当竞争法第六条已将“知名商品的特有装潢”替换为“有一定影响的商品装潢”。换言之，对于2018年后发生的相关案件，权利人不再能主张“知名商品的特有装潢”，而要改为主张“有一定影响的商品装潢”。
（作者系上海市第二中级人民法院法官）
