编者按：我国现行著作权法采用了闭合式列举的方法，规定了12种合理使用的情况。本文作者认为，这种立法模式具有一定的局限性，同时，仅仅用类似“其他合理使用情形”条款作为兜底，又使得实践缺乏原则性的指引，因此，通过一般条款对新合理使用类型的认定加以控制，就显得尤为必要，而且在法律中加入有关作品合理使用的一般条款，并不排斥就既有的作品合理使用类型立法。如果长期司法实践所认定的新合理使用类型为社会所认可，可以考虑将这些新类型上升为立法。
7月底，江苏省南京市六合区人民法院就拍卖茅盾手稿侵犯著作权纠纷一案作出一审判决。法院认为，拍卖过程中，将涉案手稿印于拍卖目录中，在正式拍卖前向特定人群无偿少量发放，在公司网站和微博上介绍拍品的行为，是以拍卖为目的，向潜在竞买人进行的必要宣传，不构成对权利人著作权的侵犯。但是，拍卖结束以后，被告仍然在其公司网站和微博上展示涉案手稿，则不具有合法性，构成对权利人信息网络传播权的侵犯。
该案的事实并不复杂，法院却在受理后进行了4次公开开庭审理，直到一年多之后才宣判，究其原因，拍卖过程中的作品展示没有落入著作权法第二十二条合理使用诸行为类型之内，若要认定为合理使用，存在难度。本案再次将著作权法上作品合理使用制度的设计问题摆到了人们面前。
现行合理使用制度的封闭性
美术作品原件所有人对原件享有完整的物权，自然可以对其进行处分，处分的方式可以有多种，拍卖即属其中之一。既然要拍卖，自然先要宣传展示，如此方能使潜在买受人知悉，获得交易机会。因此，以拍卖为目的的作品展示，包括通过互联网进行的展示，是原件所有人实现其物权的合理途径。毫无疑问，互联网不应成为侵权盗版的温床，但是另一方面，互联网所带来的传播方式变革也应惠及权利人为处分其所有物而进行的必要宣传。
然而，按照著作权法第十八条的规定，美术等作品原件所有权发生转移，只有原件展览权一项著作权随之转移，而著作权法第二十二条有关合理使用的规定恰恰构成拍卖过程中作品展示的障碍。该条以闭合式列举方式规定了12种合理使用的情形，此外无他。虽然《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条又规定了网络环境下的9种合理使用情形，但这些情形不过是著作权法第二十二条在网络环境中的适用罢了。无论是著作权法第二十二条，还是《信息网络传播权保护条例》，都没有规定拍卖过程中的拍品展示（包括在线展示）构成作品的合理使用。
法律中没有针对拍卖中的展示行为规定合理使用的可能，是否可以对合理使用条款加以类推，适用于拍卖场合呢？这恐怕也有困难。著作权法第二十二条采用了闭合式列举的方法，这种方法意味着立法者希望让合理使用的情形仅仅限于法律明文规定，换言之，此种立法方式更加倾向于禁止类推。第二十二条所列举的各种合理使用情形往往限于特定主体，例如报纸、期刊、广播电台、电视台等传统媒体，以及学校科研教学科研人员等，拍卖公司很难在其中占有一席之地。由此看来，通过类推适用著作权法二十二条而豁免拍卖过程中的作品展示，并无有关法律依据。
那么，是否存在原则性的一般条款，供法院据以发展出新的合理使用类型呢？著作权法中并不存在这样的规定。但著作权法实施条例中存在一般性规定，条例第二十一条的内容是，依照著作权法有关规定使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。上述条文源自于伯尔尼公约和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）。伯尔尼公约第九条的规定为，公约成员国的法律可以允许在某些特殊情况下复制作品，但是，复制不得损害作品的正常使用，也不得不合理地损害作者的合法利益，即所谓三步检验法。TRIPS协定第十三条与伯尔尼公约的上述内容基本一致。
从两个国际公约的规定来看，本来是为一国的法律根据实际情况来设立合理使用类型给出空间和条件。我国著作权法实施条例第二十一条却不尽然，该条规定只是在说，一个行为如在形式上构成著作权法第二十二条所列举的合理使用类型，还要再经过三步检验法的检验，相当于在著作权法闭合列举之上又加了一道锁，虽然这道锁并无必要，因为著作权法第二十二条所列类型已经内设了合理性要件。
扩张合理使用类型的必要性
那么，著作权法第二十二条规定的合理使用类型，是否有加以扩张的必要性呢？有观点认为，应当将戏仿列为新的合理使用类型。其实，戏仿作为一种特殊形式的评论完全可以纳入著作权法第二十二条第一款第（二）项“介绍评论作品中的适当引用”，并无单列类型的必要。
但是，现实中有另外两种情形尤其需要考虑合理使用制度的适用，这就是有关作品索引信息的提供和对作品的背景性使用。所谓作品索引信息的提供，如售书网站展示的作品目录、片段内容乃至插图，其作用在于提供作品的若干信息，以供用户做出购买决策。作为生活或者历史场景而使用作品，如电视剧中人物哼唱剧中年代的一两句流行歌词，或者在背景中出现当时的流行图片等。这些作为背景出现一带而过的对作品的使用，为反映历史现实所必需，一般不会侵犯作品的主要市场，而取得作者的同意则要付出很大的成本。针对以上两种情形，我国法院均已有判决确认构成合理使用。
在谷歌图书计划（GoogleBooksproject）案中，提供作品索引信息被认定为构成合理使用。在该案中，谷歌图书搜索允许用户试看图书片段，即除了显示用户选定的单词或短语在一本书中出现的次数，搜索功能还会显示最多3页包含这些词语的片断（snippet）。谷歌为片段浏览功能加了一系列限制，包括划分小的片段（通常是一页的八分之一），每一页中有一个片段、每十页中有一页列入“黑名单”，针对每一个搜索关键词，搜索显示不超过三个片段，并且每页不超过一个片段，而且，以一个搜索关键词无论搜索多少次，或者在多少台不同的计算机上搜索这个关键词，显示的总是同一些片段。此外，有几类图书谷歌不提供片段浏览，比如词典和烹饪书，因为这些书只用浏览一小部分就很可能满足搜索者的需要。法庭调查显示，这些限制的结果是，即使经过长期的努力来试图增加可展示的内容，搜索者也不可能成功地使片段浏览结果成为针对原作的竞争性替代品。
终审法院美国联邦第二巡回上诉法院因此指出，谷歌将书页分成片段的设计只是为了向搜索者展示围绕搜索短语的足够的上下文，从而帮助其评估这本书是否在其兴趣范围之内，同时不会显示太多内容以至于威胁到作者的版权利益。法院认为，谷歌公司关于片段浏览功能的设计使该服务不会成为针对原告图书的有效竞争性替代，最终认定该功能构成合理使用。
合理使用一般条款的必要性
闭合式列举的做法没有给作品使用者留出新的空间，对技术和社会变革带来的新的正当使用作品的可能不加考虑，现实已经证明了这种立法模式的局限性。另一方面，仅仅用类似“其他合理使用情形”条款作为兜底，又使得实践缺乏原则性的指引，因此，通过一般条款对新合理使用类型的认定加以控制，就显得十分必要了。
2014年6月6日，国务院法制办公室公开向社会各界征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，第四十三条为合理使用的规定，在列举现行著作权法第二十二条全部12类合理使用情形之后，送审稿多了一项兜底规定即“（十三）其他情形”，并增加了“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”之三步检验法。这里，三步检验法的真正意义是对“其他情形”（也就是发展出的新合理使用类型）进行控制。
但是，相比于美国1976年版权法第一百零七条所总结的四要素法，三步检验法不但因过于空泛而缺乏可操作性，而且不包含对使用人利益的考量要素，利益平衡上有所不周。归根到底，合理使用是一种价值评判，是在使用者的利益和作品权利人利益之间加以权衡。如果使用行为具有当代所认可的甚至评价上优先的目的，那么即便对作品市场有所替代，也存在认定为合理使用的可能。细究我国著作权法第二十二条所列举的作品合理使用类型，或者基于使用者的正当目的，例如报道时事，或者基于特定群体的优先利益，例如提供盲文版或少数民族语言读物。因此，使用作品的目的、方式和对作品市场的替代程度是衡量构成合理使用与否的两个主要因素，而使用部分的品质和数量等则构成补充考量因素。在上海法院判决的黑猫警长案中，法院直接使用了四要素法展开分析，论证效果比较理想。
我国台湾地区“著作权法”即采用四要素法，在规定了一系列作品合理使用的具体类型后，在第六十五条第二款规定：著作之利用是否合于第四十四条至第六十三条规定或其他合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事项，以为判断之基准：（一）利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目的。（二）著作之性质。（三）所利用之质量及其在整个著作所占之比例。（四）利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。这一做法值得参考。
作为原则性规定，一般条款使得法律具有了灵活性，但同时也意味着法律的不确定性，难以在当事人处形成稳定的预期。因此，在法律中加入有关作品合理使用的一般条款，并不排斥就既有的作品合理使用类型立法。如果长期司法实践所认定的新合理使用类型为社会所认可，可以考虑将这些新类型上升为立法。仍以前文提到的茅盾手稿拍卖案为例，在我国没有规定的情况下，法院担负起了通过利益衡量发展合理使用类型的职责，如在德国，法官则无需劳神，因为德国著作权法就拍卖过程中的必要展示已经做出了合理使用的规定，这就是德国著作权法第五十八条之规定，即公开展览、出售美术作品或摄影作品，经营者可以在宣传所必要范围内复制、发行或者通过信息网络传播这些作品。（中国传媒大学刘文杰）
