“明知”是刑法总则中“故意”的认识因素，即明知自己的行为会产生危害社会的结果，其含义是指行为人知道根据事物正常的逻辑联系，自己的行为将导致客观构成要件的成立。“明知”作为主观构成要素，关系到犯罪构成要件是否成立，行为是否违法。由于对规范构成要件的明知和理解程度不同，也可能阻却或者减轻行为人的责任。在此，笔者对在办理危害食品安全犯罪案件中，如何认定“明知”试作简要分析。
“明知”通常是“推定的明知”
一般而言，在大陆法系国家，排斥严格责任适用，强调“无罪过则无犯罪”。“明知”要素作为犯罪主观罪过的表现形式，是反对客观归罪、实行过错责任原则的重要因素。正如有学者指出，我国刑法分则中关于“明知”的规定都属于注意规定，如生产、销售有毒、有害食品罪中规定，行为人在销售掺有有毒、有害的非食品原料时要有“明知”，而对于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，则并没有规定“明知”。很明显，这并不意味着不需要从事生产的行为人对食品中掺入有毒、有害非食品原料“明知”。因为，立法者认为，行为人在生产、加工过程中掺入了有毒、有害非食品原料，对此，就明知无需作特别规定。所以，危害食品安全犯罪中无论是生产行为还是销售行为，都要求行为人主观上存在“明知”。
由于“明知”是犯罪成立的条件之一，一些行为人出于趋利避害的本能，往往会辩解自己不明知。而明知又恰恰是一种主观心理态度，很难被证明。因此，危害食品安全犯罪中的明知是“根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况而合理推断行为人当时应当知道”，即“推定的明知”。如最高法、最高检、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中规定：是否认定明知，应当结合被告人的认知能力、同案人的供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道和进货价格、销售渠道和销售价格等综合判断。因此，应结合多种因素组成的基础事实，考察该基础事实与行为人制售行为是否具有正常或异常的关联性，进而推断出行为人主观心理态度。如负责联系购进餐厨垃圾等毛油、在厂区闻到明显异味等事实，可以与“地沟油”建立起某种常态联系，再结合价格、渠道等因素，即可推定行为人对“地沟油”明知。
对违法性的明知应参照自然犯认定
自然犯与法定犯的重要区别在于，犯罪在侵害或威胁法益的同时有无明显违反伦理道德。法定犯的违法性相对来说不容易被认识。在大陆法系国家的刑法理论中，通说认为违法性认识不是犯罪故意“明知”的内容，而是在有责性的阶段进行评价。对于典型的法定犯，犯罪故意与违法性认识尚可以进行区分，而对于自然犯，行为人对符合客观构成要件的事实有所认识，同时就应当知道其行为违反了法秩序。对违法性的认识是自然犯“明知”内容的应有之义。
在我国，危害食品安全犯罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其中绝大多数犯罪均为法定犯，但是危害食品安全犯罪与群众生活密切相关，具有自然犯的特征，因此，危害食品安全犯罪兼具法定犯与自然犯的特征，对其违法性的认识应当参照自然犯来认定。行为人只要认识到自己行为具有反伦理道德性、反社会性，行为将要或者可能给社会带来危害，即可认定其明知行为的刑事违法性。据此，如行为人在生产、销售的过程中故意销毁账本或其他凭据，通过隐蔽途径生产、销售，进出渠道明显不正规，价格明显低于市场价等，就是行为人具有违法性认识的表现。
对“明知”的判断应坚持社会一般人的评价标准
根据构成要件要素是否需要规范、评价的价值判断，可以将构成要件分为记述构成要件要素和规范构成要件要素。记述构成要件，对其所作的法律描述与日常生活一致，行为人对行为事实的认识就是对构成要件的认识，而规范构成要件，则要按照社会一般人的认知能力来判断行为人是否认识到该构成要件的不法内涵。在危害食品安全犯罪中，主要的规范构成要件要素有：“有毒、有害”“不符合安全标准”“疫区”等等，行为人要进行法律、经验和社会的认知。行为人是否认识到该构成要件的不法内涵，也应当以社会一般人的认知能力和视角来分析判断。
比如，行为人购买疫区某国生产的牛肉并加工销售，因该国属于国家明令禁止进口牛肉的疫区，行为人的行为是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，涉及到其是否明知生产、销售的牛肉是来自疫区的牛肉。牛肉的来源地是否属于疫区，这需要相关法律、法规来规定。在这种情况下，行为人只要认识到基础事实，就可以认定其对构成要件具有明知。问题在于，何为基础事实。如果其只认识到该牛肉是未经检验检疫的或者非法进口的，按照社会一般人的理解，并不一定会认识到来自疫区某国。因此该认识内容将阻却生产销售不符合安全标准犯罪故意的成立。如果行为人购买了疫区某国的走私牛肉，其本人却一直认为是非疫区国家生产的牛肉，该事实认识错误“无法对于其行为的意义产生规范需要的理解程度”，也将阻却犯罪故意的成立。如果行为人认识到该牛肉是来自某国，只是不知道该国属于疫区，则犯罪故意成立。因为，该国属于疫区是国家有关部门公开向社会明令告知的，从社会一般人的认知程度出发，完全可以认识到该国属于疫区这一结论。当然，如果行为人确实无违法性认识的可能性，可能阻却责任的成立。
由于危害食品安全犯罪侵害的法益是国家食品监管秩序和消费者的身体健康、生命安全，刑法不能等到发生法益侵害或者危险事实才介入，否则一旦造成后果就难以挽回，所以，刑法需要进行法益保护的前置化。在立法和司法实践中，对于行为人“明知”的问题，还应更多地考虑行为人是否具有规范意识及对法律的忠诚，只要行为人在食品安全领域从业，就应当知道并具有规范意识，使法规范成为其生产、生活的一部分。
（作者单位：江苏省泰州市高港区人民检察院）
