著作权保护是我国知识产权保护的重要部分，网络时代给侵犯著作权犯罪行为的防控带来了巨大挑战。与此同时，传统侵犯著作权罪刑罚的执行方式也存在一定的弊端，亟须结合司法实践寻找一种更为全面的、更有执行力的刑罚执行方式，从根本上打击和减少侵犯著作权犯罪行为。
互联网环境下侵犯著作权犯罪行为的具体表现
网络环境下侵犯著作权犯罪是指行为人以互联网为媒介，实施侵犯著作权犯罪的行为，具体表现在以下方面：
第一，行为人在未获取著作权人授权的情况下，借助网络电子设备获取并篡改具有著作权的作品，再将其上传至互联网进行传播从中谋取利益；第二，在未获取著作权人授权的情况下，利用上传方式侵犯著作权人网络传播权；第三，在未获取著作权人授权的情况下，利用下载方式侵犯著作权人复制权；第四，将他人享有著作权、需要支付费用方可浏览或下载的网络作品，借助免费提供的方式，供他人浏览或下载，给权利人造成较大经济损失。
随着互联网影响范围的日益加深，几乎所有作品均可以转换为数字形式进行网络传播，在网络环境下侵犯著作权犯罪中最主要的受害者是音像制品以及计算机软件行业。
现行法律应对网络环境下侵犯著作权的不足
现行法律在应对网络环境下侵犯著作权行为方面存在一些不足，需要重视。
1.现行规定存在不足。主要表现在以下四个方面：
（1）将网络环境下传播等同于一种发行行为。2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）将“信息网络传播”解释为“发行”行为的一部分，规定“发行”包括通过信息网络传播等活动。侵犯著作权罪属于法定犯，其行为要素需要借助著作权法来判断。我国著作权法中“发行”的方式是特定的，仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品。但从行为逻辑的角度来看，网络传播是指将作品上传至互联网络，供用户下载或在线使用的行为，这并不涉及作品有形载体所有权的转移。我国著作权法将信息网络传播权与发行权并列，说明二者在法律逻辑上是一种平行关系，有着并不相同的权利内容，因而相应的信息网络传播行为与发行行为就是两种截然不同的行为。《意见》作为规范性文件，将信息网络传播行为等同于传统的发行行为，这与著作权法的立法原意相冲突。
（2）将单方面帮助犯作为共犯处理与刑法规定存在冲突。《意见》规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。根据传统共同犯罪理论，共同犯罪行为人之间应当存在双向的、全面的意思联络，虽然一些网络著作权犯罪在客观上借助了网络服务提供者的技术，才造成严重后果，但网络空间的虚拟性使得网络服务提供者有可能在用户不知情的情形下“帮助”其实施犯罪行为。这说明信息网络服务即使实质性地使得他人的侵权行为易于实施，或者因扩大传播作品的受众面而加剧了法益侵害，这并不必然说明网络服务提供者与网络侵权盗版者之间存在明确的意思联络。将网络服务提供者这种不具备意思联络的单方面帮助行为作为共同犯罪处理，与刑法关于共同犯罪的规定存在冲突。
（3）对“营利”的认定限于传统模式。“营利”这一主观目的在网络行为中的表现极具迷惑性。通过售卖盗版产品而直接获得经济利益是传统侵权盗版的主要行为模式，但对网络侵权盗版者而言，更多采取的是植入网站广告或软件广告、捆绑插件等间接营利方式。而关于《意见》对网络侵权盗版“以营利为目的”的扩大解释，也有人提出不同观点：第一，由于网络传播的特殊性，越来越多的侵权盗版行为并不是为了追求经济利益，但同样造成了相当严重的危害后果。第二，侵犯著作权罪“以营利为目的”的要求增加了查处犯罪的难度，导致部分犯罪因证据不足而逃脱刑事处罚。第三，2001年修订后的著作权法已经取消了“以营利为目的”的要求，刑事立法也应与之保持一致。
（4）点击量和会员数未能科学反映社会危害程度。2007年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，“复制品数量”合计在500张（份）以上的，属于侵犯知识产权罪规定的“有其他严重情节”。但随着存储介质的不断更新，海量存储空间和极强的压缩技术使得复制品数量标准不具有现实可操作性。为此，《意见》新增了将传播他人作品的实际被点击数以及注册会员的人数作为网络侵权盗版的定罪依据，通过确定传播人群的范围来衡量权利人的受损程度。但“点击”的结果并不会在用户计算机上产生永久的复制件，以作品的被点击数来计算复制件数量，实际上是将“临时复制”视为著作权意义上的“复制”，并且，上传一部侵权作品可能获得大量点击数，上传多部侵权作品也可能只获得少量点击数；注册会员也并非全部涉及盗版传播。因此，点击量和会员数并不能科学衡量网络侵权盗版行为的危害程度。
2.打击手段存在缺陷。对侵犯著作权犯罪，法律既规定了有期徒刑等自由刑，又规定了财产刑，但其刑罚结构设置是“自由刑为主，罚金刑为辅”的形式。这一刑罚处置模式对于侵犯著作权犯罪而言缺乏针对性，无法起到有效打击犯罪的作用。因为对侵犯著作权犯罪仅适用自由刑，在一定程度上能使人们在主观上不敢犯罪，但并不能消除其犯罪条件和能力。
完善著作权刑事保护的路径
为解决上述难题，需要进一步完善著作权刑事保护的相关规定。
1.立法层面修正。笔者认为，侵犯著作权的刑法规定以及具体的刑罚执行方式有许多需要改进的地方，必须针对上述不足采取相应措施，在立法层面，可主要从以下两个方面入手：
一是废除“以营利为目的”的构成要件。刑法中有很多罪名将犯罪动机设置为“故意”，无须“以营利为目的”，因此无论营利与否，犯罪行为都会对社会造成损害。其实，网络环境下侵犯著作权的犯罪有很多是不以营利为目的，但其造成的损失或不利影响对于权利人来说并无差异。因此，废除“以营利为目的”的构成要件更有利于保障权利人的合法权利。
二是改变“自由刑为主，罚金刑为辅”的刑罚结构。在打击侵犯著作权犯罪时，“自由刑为主”的模式是具有局限性的。首先，在刑法条文中，侵犯著作权犯罪的刑期控制在拘役到七年有期徒刑范围内，其判罚的主要依据是违法所得。然而在司法实践中，有一些侵犯著作权的行为本身是没有营利或者难以计算违法所得的。其次，这种裁量年限幅度过宽，不好把握。再次，当犯罪分子刑期结束后，出于金钱的诱惑仍具有从事相同犯罪的可能。所以，对于侵犯著作权犯罪这种贪利型罪犯，如对其适用罚金刑可能会取得较之自由刑更好的效果，因为这能从根本上剥夺其再犯罪的经济能力和条件。
2.完善刑罚执行方式。打击侵犯著作权犯罪应尽量发挥罚金刑的作用，完善罚金刑的执行方式首先要解决罚金刑目前难以体现实质性公正问题，对此不妨引入“日额罚金制”。
日额罚金制，是指按照所确定缴纳罚金的天数和每天应当交付罚金的数额，逐日交付罚金。最早将这一制度法定化的是1921年的芬兰刑法典，随后许多国家刑法典相继将日额罚金制法典化。在我国，日额罚金制还是一个较为新颖的罚金刑执行理念。支持这一理论的学者认为，日额罚金制解决了因贫富差异而使罚金刑效果不同的不平等现象，贯彻了罪责刑相适应原则，也保障了罚金刑的顺利实施；而持反对观点的学者则认为，这一制度中，难以把握具体的罚金额度，对罚金刑的天数和每天的具体判罚量难以确定。
对于侵犯著作权犯罪这种贪利型犯罪来说，需要具体探究如何借鉴日额罚金制。刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”在采用日额罚金制的时候，根据其犯罪所得的数额来决定日额罚金的起点刑。针对每个犯罪人的现有经济水平不同，所规定的罚金刑的量也有所不同。在执行过程中，如果犯罪人的经济水平会随着罚金刑的执行呈现下降趋势，那么相应的罚金刑的时间和数量也会减少。如果针对此类犯罪能成功地适用日额罚金制，就能将这种刑罚的执行方式进行推广，从而更加有力地打击和预防侵犯著作权类犯罪。
（作者单位：北京市人民检察院第二分院）
