被寄予厚望的商标侵权惩罚性赔偿规定在司法实践中却极少被适用，引发关注，商标侵权惩罚性赔偿为何难落地？
专家观点
◇“维权成本高，侵权代价低”的现象严重影响了权利人主张权利的积极性，造成商标侵权现象屡禁不止。
◇对于“权利人损失”“侵权人获利”而言，举证艰难，而且难被认同。被侵权人往往难以具备与“获利”“损失”两种计算方法相符的举证能力。
◇三种基础值的计算方法是商标侵权惩罚性赔偿难以实现的最大障碍。可以考虑通过规则引导的方式认可在实践中已经发展较为成熟的多元化计算方法。
据10月24日第4版《来钱太快，制假售假根本停不下》，湖北省襄阳市检察院起诉了一起销售非法制造的注册商标标识案，该案被查获的假冒名酒注册商标“石花霸王醉”白酒（霸王醉）标识有7万余个，非法经营数额超过100万元，3名被告人均被法院判处有期徒刑，并处罚金。近日，由上海知识产权研究所、上海自由贸易试验区知识产权协会主办的“商标侵权惩罚性赔偿的适用”专题沙龙对惩罚性赔偿问题进行了探讨。与会专家表示，2013年修改的商标法规定了商标侵权惩罚性赔偿制度，在商标侵权行为屡禁不止的情况下，至今却绝少有适用该规定的案例。对于商标侵权行为，惩罚性赔偿制度为何难以适用？遏制商标侵权，该制度怎样才能有效发挥作用？相关规定如何修改完善？为此，记者采访了上海市第二中级法院法官袁博、中南大学法学院副教授刘强。
被寄予厚望的惩罚性赔偿制度为何难落地
记者：商标法关于惩罚性赔偿的规定是什么？
刘强：2013年修改商标法时将侵权惩罚性赔偿制度规定在第63条，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。这些规定使得侵权行为代价显著提高，一定程度上能够打击侵权违法现象。
记者：为何惩罚性赔偿的规定会引起广泛的关注？
刘强：这是因为，惩罚性赔偿能够以“釜底抽薪”的方式，有力打击商标侵权行为。商标侵权行为之所以屡禁不止，是因为违法犯罪行为人有利可图，主要表现为违法成本低，侵权行为可以获得巨大非法利益导致。针对近年来商标侵权层出不穷的情况，商标权人普遍感觉通过维权所取得的赔偿金额不足以补偿维权费用，甚至达不到维权过程中需要支付的律师费。“维权成本高，侵权代价低”的现象严重影响了权利人主张权利的积极性，造成侵权现象屡禁不止。惩罚性赔偿的规定就是要解决这一问题，让商标侵权人得不偿失。
记者：当前，商标法中惩罚性赔偿规定适用情况如何？
袁博：修订的商标法生效至今已两年有余，但其中的惩罚性赔偿条款在实践中似乎更多处于“应然”状态，而很少转变为“实然”状态。据不完全统计，在商标侵权案件中，商标权人主张惩罚性赔偿的案例不多，而适用惩罚性赔偿的判决更少。
记者：这一规定在实践中为何很少得到适用？
袁博：我认为原因是相关法律规定存在不足，实践中也缺乏指导，主要是惩罚性赔偿规定尚需完善。要适用商标侵权惩罚性赔偿规定，需要具备三个条件：第一，侵权人主观上是“恶意”的；第二，侵权情节在客观上是“严重”的；第三，计算方法是“权利人损失”“侵权人获利”或者“许可费用的合理倍数”乘以1到3之间某个合适的系数。比如，对于“许可费用”的举证来说，使用商标许可使用费不但能反映出权利人的意志和实际市场价值，而且根据实际状况具有一定的裁量弹性（合理倍数），本应是个合适的计算基数，但实际上并非如此，原因多种多样：有的权利人从未许可过商标使用，自然无法提供许可费用的证据；有的权利人虽然签过许可合同，但实际上并未履行；有的权利人虽然可以拿出相关证明，但和侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在较大差异，事实上无法参照。例如，权利人在某个发达城市的许可费，就难以拿到西部欠发达地区作为依据。因此，立法需要明确“恶意”和“情节严重”的含义，同时需要认可“损失”“获利”“许可费用”等计算基数估值的多元化。
适用商标侵权惩罚性赔偿规定需要注意哪些问题
记者：在当前司法实践中，应当如何评估侵权人主观上的“恶意”？
袁博：对于商标侵权，在一般意义上，法律并不关注侵权人的主观心理状态。这是因为，对于一般的商标侵权，侵权人要么是故意，要么虽然不是故意但存在重大过失。但是，在商标侵权惩罚性赔偿中，侵权人的主观心态不但成为一个必要构成要件，而且“恶意”的表述也说明其有异于一般的“故意”或者“过失”。但是何谓“恶意”，相关法律并未给出明确规定。在其他赔偿类型（如法定赔偿）的商标案件中，似乎可以归纳出“恶意”的某些特征，即恶意昭彰、屡警不改、屡罚不改、屡诉不改，包括：一是被告曾和权利人有许可、经销、代理等密切关系，熟知原告品牌；二是被告曾多次收到权利方的警告函、律师函，但屡警不改；三是被告多次侵害同一权利人；四是被告因侵权多次受过行政处罚又侵权的；五是被告因侵权多次被判决赔偿又侵权的。
记者：怎样评估侵权行为“情节严重”？
袁博：何为“情节严重”，法律未明确规定，实务操作缺乏指导。结合实践中常见的情形，可以认为，所谓“情节严重”，就是造成的危害明显超出一般商标侵权的行为，包括：侵权时间长，侵权地域广，侵权类别多，被侵权的品牌知名度高或者是驰名品牌、奢侈品牌，侵权给权利人带来巨大的经济损失，侵权给消费者带来巨大经济损失或其他严重后果。
记者：如何得出惩罚性赔偿的“计算基数”？
袁博：对于“权利人损失”“侵权人获利”而言，举证很难，而且难被认同。被侵权人往往难以具备与“获利”“损失”两种计算方法相符的举证能力。对于“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”而言，需要掌握侵权人在侵权期间真实、完整的财务账簿、记录，而这些至关重要的证据被侵权人显然无法掌握，而真正能够掌握的侵权人又基于种种原因和动机而不愿提供（例如，担心暴露财务管理不规范的事实；担心暴露偷税漏税的事实；担心牵连上游的商业合作伙伴，等等）。在此情形下，“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”的计算因为欠缺基本的数据支持而无法进行。尽管商标法规定证据妨碍规则，但实践中效果并不理想。对于“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”而言，计算方法所依据的证据本来属于被侵权人的掌控范围，但是在证明的因果关系上却存在极大问题。例如，在某些情形下，由于被侵权人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，即使在被侵权期间被侵权人的收入发生显著下降，但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等等，其减少的收入是否能直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。
怎样完善惩罚性赔偿制度
记者：如何完善商标侵权惩罚性赔偿制度？
袁博：为了能够明确“恶意”和“情节严重”的具体含义，司法机关需要通过一定数量的案例来引导人们明确“恶意”和“情节严重”的内涵和证明方向。另外，相关的司法解释也亟待出台，需要认可“损失”“获利”“许可费用”估值的多元化。目前，三种基础值的计算方法是商标侵权惩罚性赔偿难以实现的最大障碍。因此，可以考虑通过规则引导的方式认可在实践中已经发展较为成熟的多元化计算方法，例如市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业或领域通用或公认的分析评估方法，从而提高损害赔偿计算的科学性和合理性。
刘强：当前，要采取加大知识产权侵权行为惩治力度等举措，进一步提高商标侵权违法行为所要付出的代价，从而有效打击侵权假冒行为，以更好地维护商标市场秩序。
