近日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下称修订草案送审稿），向全社会公开征集意见。本次修订草案送审稿修改内容涉及很广。笔者认为，修订草案送审稿第九条的修改值得关注，因为其修改了“商业秘密”的构成要件。
现行反不正当竞争法第十条第三款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。修订草案送审稿第九条第三款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然，修订草案送审稿的这一修改，将商业秘密的构成要件从原来的“秘密性、保密性、价值性和实用性”修改为“秘密性、保密性和价值性”三个构成要件。笔者认为，这种修改非常科学，值得肯定。
首先，商业秘密构成要件之一的“实用性”，会导致一些可以令权利人产生竞争优势的商业信息因为不够具体而难以得到法律保护。从文义上理解，商业秘密的实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式，即一种信息要想得到法律的保护，则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此，某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前，不能被确定为商业秘密。但是，时代之轮滚滚向前，如今创意产业极其发达，很多令人拍案叫绝的商业创意事实上就仅仅是一个“点子”，虽然缺乏即时转化的基础，但从长远来看难以否定其商业价值潜力，显然，对于这些在不可预测的未来可以给权利人带来难以评估但会产生积极影响的商业信息而言，仅仅因为难以及时转化而否认其为商业秘密，有失公允。
其次，商业秘密构成要件要求“实用性”会导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。一般而言，具有“价值性”的商业信息同时也具有“实用性”，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、“消极的”价值，例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济利益。对于这种信息，由于不符合“实用性”所要求的积极价值，同样在保护上存在极大争议。
最后，“实用性”要件与“价值性”要件在很多情况下实为“叠床架屋”。在多数情况下，人们在论证商业秘密的构成时对“实用性”要么一带而过，要么重复价值性的理由来论证“实用性”。很多学者认为，商业秘密的“实用性”已被商业秘密的“价值性”所包涵，因而没有必要作为商业秘密的一个独立构成要件。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。可见，在商业秘密司法判定层面，“价值性”是更为关键和核心的构成要素，对于不能直接应用但具有明显价值的信息而言，可以构成商业秘密。从这个意义上，修订草案送审稿对商业秘密规定的变化，显然是对以往执法和司法实践的认可和总结。（知识产权报袁博）
