在《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）谈判期间，很多人担心TPP将怎样强制采用美国式的法定损害赔偿制度。根据美国的版权法，法院判决每个侵权作品的损害赔偿最高可达3万美元，如果是故意侵权，还可以提高至15万美元。学者们发现，美国的法定损害赔偿不利于对创新技术的投资，而且刺激了版权流氓的出现。
TPP最终文本中法定损害赔偿条款有多糟糕？
TPP损害赔偿条款超越了TRIPS协议，但是比韩美自由贸易协定（KORUS）更加灵活，采用的损害赔偿制度没有《版权法》中的那么苛刻。
除了TPP第18.74条第3款实际损害赔偿和第18.74条第5款侵权者的收益，18.74条第6款还规定缔约国必须建立或者维持一个“先定损害赔偿”或者“其他损害赔偿”制度。脚注111明确，“其他损害赔偿可以包括惩戒或惩罚性损害赔偿”。因此，先定损害赔偿指的就是美国《版权法》中的法定损害赔偿。第18.74条第8款要求“先定损害赔偿的数额应该足够赔偿权利持有人因侵权遭受的损害，并且旨在制止将来的侵权行为”。与此相反，TRIPS第45.1条仅仅要求补偿性损害赔偿，而不是预定更高额以“威慑”侵权行为的损害赔偿。（TRIPS第45.2条允许缔约国在适当的案件中授权司法机关判决返还收益或者支付先定损害赔偿，但是本条并非强制性的，也并不意在威慑。）
尽管TPP中采用了超越TRIPS要求的损害赔偿机制，但是相关条款赋予各缔约方在法定损害赔偿问题上的灵活性。首先，“威慑”的概念虽然必须，但却很开放，可以有各种解释。更确切说，缔约方并非必须采用完整的法定损害赔偿制度。相反，缔约方可以选择其他损害赔偿制度，比如仅仅在故意侵权的情形下的三倍损害赔偿。在这一点上，TPP比KORUS更加灵活，而后者要求必须采用先定损害赔偿制度。
第二，如果一方确实采用了法定损害赔偿制度，该制度也无需像美国法典17编第504（c）条一般严酷，该制度的主要目的是补偿权利持有人因侵权遭受的损害，威慑将仅仅作为第二目标考虑。
第三，TPP的一般执行条款要求各方保护被告方的利益。
第18.71条第1款规定，执行程序“应当避免对合法贸易制造障碍并且避免被滥用”。
第18.71条第3款规定“各方应当确保其知识产权执行程序公平合理”。
第18.71条第5款规定，在执行TPP的执行条款时，“各方应当考虑在知识产权侵权的严重程度与所适用的救济和处罚之间保持适当比例”。
第18.71条第15款规定，各方应该确保其司法机关有权要求“滥用执行程序”的权利持有人对被告“因滥用而遭受的损害”进行赔偿。
在适用这些条款的时候，制定先定损害赔偿制度的立法机关可以，就像在美国一样，为故意侵权设定一个法定损害赔偿的范围，为一般侵权设定另外的范围，为善意侵权也设定一个范围，而善意侵权的范围可能低至零（美国法典第17编第504（c）（2）条规定合理相信自己为合理使用的图书馆、档案馆、教育机构和公共广播组织无需赔偿）。立法机关还可以将孤儿作品的使用作为善意侵权的一种形式，或者可以为孤儿作品规定另外一个独立的框架，比如，满足第18.74条第8款赔偿要求的美国版权局提议的合理赔偿。（此外，立法机关还可以采用第18.6条第6款的例外制度，允许对孤儿作品的使用无需支付费用）立法机关还可以模仿加拿大版权法为消费者对法定损害赔偿设置上限。
更重要的是，制定先定损害赔偿制度的立法机关可以比美国《版权法》为其法院提供更多关于如何适用法定损害赔偿范围的指导（美国法典第17编第504（c）条仅仅指示法院在法定范围内判决“法院认为合适”的赔偿）。立法机关还可以指导法院重点关注赔偿权利持有人的损失，而且考虑在侵权行为的严重程度和判决数额之间保持适当的比例。
简单来说，尽管TPP要求各缔约方采用威慑性损害赔偿制度，而不仅仅是赔偿，TPP的法定损害赔偿制度比美国《版权法》更加公平，也更加不容易被版权流氓滥用。确实，TPP为美国国会提供了如何完善美国《版权法》的法定损害赔偿制度的蓝图。（编译自ip-watch.org）
