门诊问题：山寨他人服装网上销售违法吗？
门诊专家：北京理工大学法学院副教授侯仰坤
上海市第二中级法院法官袁博
北京蓝鹏律师事务所律师王志荣
专家观点：
山寨他人服装属于抄袭，侵犯了原设计人的著作权
生产销售山寨服装，侵犯了原设计人的复制、发行和获得报酬权
服装设计可以作为外观设计申请专利
网络销售平台即使进货渠道合法，但由于其销售的是侵权产品，也要承担法律责任]
在刚刚结束的APEC会议上，亚太经合组织21个经济体领导人集体穿着“新中装”亮丽出镜。记者近日发现，多家购物网站已经开始预售山寨“新中装”，这种“赶潮”行为可谓“汹涌”。今年“双十一”期间，知名服装设计师吉承通过媒体致信马云，称淘宝天猫员工集体采购的“双十一”工服山寨了其设计的鹤影翅膀卫衣。在这封写给马云的信里，吉承怒问，“天猫员工公开集体穿盗版，还上了头条，以后谁还会到我们店来买正版？”
那么，山寨他人服装侵权吗？网络销售这些服装违法吗？对此，记者采访了北京理工大学法学院副教授侯仰坤、上海市第二中级法院法官袁博和北京蓝鹏律师事务所律师王志荣。
山寨他人服装侵权吗
记者：山寨他人服装算不算“抄袭”？
侯仰坤：我国著作权法第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(四)美术、建筑作品；(五)摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。”服装设计属于设计作品，依法享有著作权。像今年APEC会议的“新中装”在设计上采用中国特色传统工艺，面料为宋锦，色彩选用了故宫红、靛蓝、孔雀蓝、深紫红、金棕、黑棕等厚重大方的色调，款式融合了流行于我国唐代的开襟、清代的立领对襟，服装结构采用了我国古老的连肩袖。衣服上的海水江崖装饰纹在宋代即已出现。“新中装”系团队设计作品，凝聚了团队智慧，山寨他人服装予以销售，属于抄袭，侵犯了原设计人的著作权。
记者：山寨他人服装侵犯了哪些权利？
袁博：著作权法第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”因此，如果有组织地将他人服装上具有著作权的图案印制在自己的衣服上，并拍摄成照片发布用于商业宣传，有侵犯服装设计者的复制权之嫌。
侯仰坤：按照我国著作权法第10条的规定，如果山寨的服装没有标出原设计人，或者任意增减了原设计人，则侵犯了原设计人的署名权。如果又对原服装设计进行了修改，像因宋锦价格过高，某购物网站直接指出“原版为宋锦面料，本款为仿原版款式，为锦缎面料”则同时侵犯了原设计人的修改权。山寨服装生产销售，可能侵犯了原设计人的复制、发行和获得报酬权。
记者：所有山寨他人服装的行为都侵权吗？
袁博：判断行为人是否侵权应当视其行为性质而定。这里需要区分和服装著作权有关的几个概念，即服装设计图、服装设计效果图和服装设计成衣。
服装设计图，是指导服装剪裁的设计图案，包括轮廓走向、尺寸角度等，依据现行著作权法，在满足独创性的前提下，属于“为生产绘制的产品设计图”，是图形作品。值得注意的是，服装设计图受保护的是其图形本身不被他人非法复制，并不延伸至据其生产的成衣，如果他人参照服装设计图式样制作服装，并不构成著作权法意义上的侵权，因为在我国，这并不属于著作权法意义上的“复制”。
服装设计效果图，说的是模拟模特穿上服装后所呈现的视觉效果的图案。在满足独创性的前提下，构成“以线条、色彩构成的具有审美意义的平面造型艺术作品”，属于美术作品。如果将这种美术作品未经许可用在他人销售的服装上构成侵权。
服装设计成衣，系依据服装设计图剪裁出来的批量的最终服装产品。值得注意的是，成衣由两类设计元素构成：(1)成衣上附着的图文设计。对于这种图文设计，只要符合作品独创性的要求，可以构成著作权法上的美术作品而受到保护。如鹤影翅膀卫衣中肩膀部位的翅膀图案，及成衣本身的立体形状和造型。(2)成衣本身的立体形状和造型设计。司法实践中，主张此项内容的著作权鲜有得到法院支持的。究其原因，在于成衣本身的立体形状和造型设计即使具有美感，也很难与衣服的实用功能分离，而一项不能与功能分离的美感，是难以受到著作权法保护的。
记者：为什么服装设计成衣很难受到保护？
王志荣：这涉及到著作权法上的“实用性和艺术性剥离”原则。此项原则的基本表述是：“受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为艺术品独立于实用艺术作品而存在。”该原则为世界各国公认，并在我国的相关案件处理中得到体现(如2002年的可高玩具案和2008年的小兔坐便器案等)。对于成衣本身的立体形状和造型设计而言，即使构成作品，其属于“实用艺术作品”，而实用艺术作品要求作品本身具有可以与功能独立出来的美感，但服装设计很难脱离功能用途。例如，缝制在衣服袖口的各种纽扣设计源自对欧洲古代军服的模仿，属于美感设计，但其实仍然具有防止袖口磨损的功能。因此，在排除了服装设计中的公有元素以及与功能有关的元素后，具有独创性的美感部分可谓所剩无几。
记者：消费者穿山寨服装侵权吗？
袁博：对于卫衣上的鹤影翅膀图案，因能单独构成图形作品，作为设计师可以寻求著作权法保护。对于仅仅穿着山寨的鹤影翅膀卫衣的消费者，如同阅读盗版图书，并不构成著作权法意义上的侵权。
网络销售平台应否担责
记者：如果山寨服装被认定侵权，网络平台销售是否违法？
侯仰坤：从本质上说，网络销售山寨服装属于未经著作权人许可的侵权行为。著作权法第48条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
服装设计者怎样维权
记者：大规模的模仿和抄袭，必然打击服装设计者的积极性，那么，服装设计者应当如何依法维护自己的权益呢？
袁博：除了用著作权法进行维权，设计者还应及时对符合法律规定的服装设计申请外观设计专利，即对属于服装产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的具有美感并适用于工业应用的新设计申请专利。此外，也可以寻求反不正当竞争法的保护。如果服装产品属于知名商品，行为人使公众对涉嫌产品和知名商品之间发生混淆，就应认定违反了反不正当竞争法。根据该法第5条第2款规定，经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。
侯仰坤：网络销售山寨服装侵犯了基于原设计作品诞生的著作权，与生产山寨服装者构成共同侵权违法行为。因此，相关权利人可以依法维权。
王志荣：网络销售平台的进货渠道也许是合法的，但由于其销售的是侵权产品，虽然不构成共同侵权行为，也要承担一定法律责任，应当立即停止销售行为。这有可高玩具案与小兔坐便器案的判例支持。
链接：
可高玩具案：瑞士英特莱格公司的乐高积木玩具在中国很受欢迎，1999年，英特莱格公司发现天津可高玩具公司生产的积木与乐高玩具相近，遂以可高公司侵犯其著作权为由向北京市第一中级法院提起诉讼。本案争议焦点在于积木玩具属于实用物品，一般而言不具备受著作权法保护的实用艺术作品“艺术性、独创性”的特征。2002年，法院最终判决认为，英特莱格公司主张权利的玩具积木块中，部分具备了实用性、艺术性、独创性和可复制性，应当被认定为实用艺术作品。可高玩具公司应当停止生产、销售侵权产品的行为，并赔偿英特莱格公司5万元。北京市复兴商业城停止销售侵权产品。
小兔坐便器案：意大利欧可宝贝公司长期从事儿童用品的设计、生产和销售，其产品有小兔坐便器、小鸭坐便器垫、小熊沐浴躺椅。2008年，该公司发现浙江佳宝公司在其网站上公开宣传和销售与三个作品类似的产品，遂诉至法院。对此，佳宝公司辩称上述产品中的动物形象，是儿童用品中的惯常设计，不应作为实用艺术作品受到著作权法的保护。对此，法院认为，涉案的小兔坐便器、小鸭坐便器垫及小熊沐浴躺椅，将动物形象与儿童使用的坐便器、坐便器垫和沐浴躺椅相结合，造型独特，具有审美意义和艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。要求佳宝公司承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。北京乐友达康科技有限公司停止销售侵权产品。
