编者按
当前，不少国家和地区将替代责任作为认定第三人承担著作权侵权责任的一种理论。本文作者通过分析比较美国相关判例，认为我国相关规定在认定网络服务提供者在著作权案件中应承担的责任时，吸收了替代责任原则，是一种进步。不过，本文作者也认为，我国相关法律对判定第三人是否直接获利，进而构成替代责任没有细化。因此，提出相关建议，以飨读者。
我国《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《若干规定》）对网络服务提供者侵犯著作权的行为，尤其是对间接侵权的认定情形作出了详细规定。法院在认定侵权时，应综合考虑的因素包括网络服务提供者应当具备的管理信息的能力和网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况。
笔者认为，《若干规定》实际上是吸收了替代责任的要素。目前，在美国著作权法体系中，对第三人承担侵权责任的认定上有3种理论：帮助责任、替代责任和教唆责任。其中，替代责任的构成要件包括第三人对直接侵权行为有管理或控制的能力，第三人从侵权行为中获得直接的经济利益。
基于此，笔者从一些相关案例出发，对著作权替代责任中的直接经济利益要素规定进行分析，以期对审理此类案件有所帮助。
替代责任包括三种要素
《若干规定》第十一条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于该款规定的情形。
笔者认为，《若干规定》吸收了替代责任的要素。那么，何为替代责任？根据美国相关法律规定，要证明第三人的行为是否构成替代侵权，著作权人必须证明3个要素：直接侵权，第三人有控制直接侵权行为的权利和能力，第三人从直接侵权中获得了直接的经济利益。
第一个要素实际是要求著作权人证明直接侵权已经发生，没有直接侵权就无从认定第三人的替代侵权。第二个要素则要求著作权人证明第三人有权利和能力控制或监管直接侵权行为。第三个要素是著作权人必须证明第三人从侵权中获得了直接的经济利益。
替代责任的意义在于督促网络服务提供商采用最新的过滤技术制止侵权。替代责任是事前防止，要求网络服务提供商预防侵权。而帮助责任是事后纠正，在通知及移除程序下网络服务提供商必须对侵权通知作出及时反应。替代责任下监控侵权行为的成本由网络服务提供商承担，帮助责任下监控侵权行为的成本由著作权人承担。替代责任要求网络服务提供商具有前瞻性，不断更新自己的过滤工具以让自己不断适用于“避风港”原则。
不过，替代责任并没有被各国广泛接纳，这是由于其存在一些不足之处，最大一点就是市场扭曲效应。由于替代责任可能提高相关商品或服务的价格，它可能在驱逐违法者的同时也驱逐了守法者，从而不可避免地产生市场扭曲效应，最终不利于相关市场的发展。具体来说，商品或服务价格的上涨源自第三人监控侵权的成本和制止侵权的成本。第三人区分守法者与违法者的能力和制止侵权行为的能力越弱，其商品或服务价格上涨的幅度就越大，对相关市场产生的扭曲效应也就越明显。
获利认定应当具体分析
网络服务提供商替代责任的理论基础是制止理论，其主要考虑第三人能否以合理成本制止侵权行为。笔者认为，在制止理论下，对控制侵权行为的能力应作狭义解释，而对于从侵权行为中获得的直接经济利益的解释，可以从以下几个美国案例作出说明。
关于佛诺维萨诉杰瑞拍卖公司案（Fonovisa v。 Cherry Auction），本案是由美国联邦上诉法院（第九巡回法院）于1996年审理的上诉案件。案由是针对在某一旧货交易市场贩卖假货（盗版录音制品）的侵权案件。作为权利人，原告向该旧货交易市场场主提起版权侵权及商标权侵权之诉。杰瑞拍卖公司开办了一个旧货交易市场，顾客可以在此直接向个体卖主购买商品。个体卖主与杰瑞拍卖公司签订了展位租借合同，合同约定杰瑞拍卖公司按天收取租金，向卖主提供停车位及广告服务，同时还约定杰瑞拍卖公司保留以任何理由驱逐任何卖主的权利。 原告主张杰瑞拍卖公司应该为个体卖主销售假冒音像制品的行为承担替代责任。
法院支持了原告的主张，认定杰瑞拍卖公司需要承担替代责任。其理由是杰瑞拍卖公司有权以任何理由终止与卖主间的契约关系，将卖主逐出市场，具有主观控制能力。至于直接的经济利益，法院认为侵权材料能起到吸引客户的作用，杰瑞拍卖公司通过向顾客收取入场费，摊位零食费及停车费获得了直接的经济利益。
在A＆M等唱片公司诉纳普斯特（Napster）案中，法院认为，纳普斯特通过点对点（P2P）文件共享过程，促进了MP3文件在用户之间的传输。纳普斯特通过允许用户分享侵权作品来增大其客户群，其客户群的规模直接决定其广告收入额，几乎所有客户都是被侵权作品吸引过来的。 法院判决侵权作品起到了吸引客户的作用，构成了直接的经济利益。
在艾里森诉罗伯森（Ellison v。 Robertson）案中，有用户未经授权将小说上传到美国在线的新闻组服务中，美国在线涉及侵权的新闻组服务与其网络接入等主营业务相比只构成很小的一部分。法院认为，从侵权中获得的直接经济利益不需要是实质性的，但侵权行为必须与网络服务提供商的收入存在关联。没有证据表明用户因为新闻组上的侵权材料而使用美国在线的服务，也没有证据表明用户因为新闻组上的侵权材料被移除而终止美国在线的服务。因此，法院判决美国在线没有从侵权行为中获得直接的经济利益。
我国相关规定应当细化
根据《若干规定》第十一条规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的直接获得经济利益的情形。那么，此类收费是否应当被认为是直接获利？笔者认为，应具体情况具体分析。
宗教艺术中心诉网通在线通信服务案（Religious Technology Center v。 Netcom On－Line Communication Services）是美国第一个考虑互联网服务提供商著作权替代责任的案件。在该案中，用户上传侵权内容到某个论坛，该论坛通过网络服务提供商美国网通公司访问互联网。原告指控美国网通公司应为用户未经授权使用他们的作品承担替代责任。
法院接受了原告的证据，该证据显示，美国网通公司能够中止进行商业广告、上传淫秽资料和不相关话题的用户的账户，而且美国网通公司能够删除特定的帖子。法院认为，因为美国网通公司有能力制裁这些滥用其服务的行为，也有能力低成本控制侵权行为。尽管如此，法院仍然认定美国网通公司不承担替代责任，理由是美国网通公司只是向用户收取固定的月租费，没有从侵权行为中直接获得经济利益。
不过，埃姆斯特（In re Aimster）案有了不同结果。埃姆斯特是一家 P2P网站，允许用户分享电脑上的文件。法院认为，侵权材料充斥埃姆斯特的论坛和聊天室，起到了吸引客户的作用。埃姆斯特向用户收取每月4.95美元的月租费构成直接的经济利益。
诸如YouTube一类的提供信息存储空间服务的网络服务提供者如果收取固定月租费，也属于直接获得经济利益的情形。理由是YouTube用户上传的侵权材料提升了其视频分享服务的价值，吸引更多用户使用其服务，从而使YouTube获得更多的固定月租费。YouTube 更类似于从侵权演出中获利的舞厅所有者，而不是向房客收取固定房租的房东。
笔者认为，上述美国两起案件之所以出现不同的审判结果，是由于提供信息存储空间服务的网络服务提供者不同于提供网络接入服务的网络服务提供者。用户上传的侵权材料不会增加美国网通公司网络接入服务的价值，也不会吸引更多用户使用美国网通公司的网络接入服务。所以，提供网络接入服务的网络服务提供者收取固定的月租费不会构成直接的经济利益。
我国《若干规定》吸收了著作权替代责任的要素，无疑是一大进步。但是，对直接的经济利益作狭义解释，无法充分发挥替代责任的作用。笔者认为，我国应完善相关规定，应对网络服务商不同类型进行细化，进而明确其是否承担侵权责任。可在相关条文中明确，提供信息存储空间服务的网络服务提供者收取一般性广告费、服务费等的规定应该构成直接的经济利益，应当承担替代责任。提供网络接入服务的网络服务提供者收取固定的月租费，不会构成直接的经济利益，不应认定为承担替代责任。（知识产权报 作者 万柯）
