在网络游戏行业，因“山寨”问题引发的纠纷层出不穷。2013年11月，盛大游戏针对百度、37wan等9家公司发起民事维权诉讼，称其相关的5款游戏产品涉嫌侵犯盛大游戏获得授权的《热血传奇》的注册商标专用权、著作权，并构成对盛大游戏的不正当竞争等。同年12月，盛大游戏再度向法院递交起诉书，起诉美国苹果公司、苹果贸易（上海）有限公司以及福建网龙等3家公司涉嫌侵犯《热血传奇》的相关权利，要求对方停止运营相关游戏，赔偿其经济损失1500万元。据盛大游戏统计，截至目前，因涉嫌侵犯《热血传奇》的相关权利而被盛大游戏送上被告席的公司已达17家，其中不乏百度、苹果等知名公司，累计索赔金额约1.46亿元。
近年来，国内网页游戏和手机游戏迅速发展。但在游戏开发中，很多公司不愿下功夫做原创，而是直接对其他公司的经典游戏稍加修改，改造成网页游戏或者手机游戏，然后大肆进行宣传和运营，获得巨额利润。这就导致国内网络游戏行业“山寨”作品横行，乱象频出。笔者认为，打击游戏“搭便车”，除了运用法律武器，还需建立全面的预防机制，才能推动游戏产业健康有序发展。
侵权复杂破坏良性竞争
网络游戏侵权手段多样化且具有隐蔽性，往往涉及到侵犯权利人对网络游戏享有的商标权、著作权，或以不正当竞争等手段损害权利人的合法权益。侵权人利用目前立法或司法上的不明确之处，给权利人维护自己的合法权益造成了很大的困扰。
在先的网络游戏往往具有卓越的品质，游戏中的游戏名称、角色名称和形象、装备名称和形象、场景地图、技能名称和效果等等都具有极高的知名度，侵权人往往使用与上述游戏要素相同或相近似的名称或形象去宣传自己的侵权游戏，或者在其开发设计的游戏当中使用与上述游戏要素相同或相近似的名称或形象，使玩家误以为侵权游戏是在先网络游戏的衍生产品，或者是与在先网络游戏具有关联关系，从而选择这款侵权游戏。笔者认为，这种行为不仅仅侵害了在先网络游戏权利人享有的著作权、商标权和知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，也可能构成虚假宣传，误导了消费者，破坏了公平的市场竞争秩序。
在这类纠纷中，权利人通常以侵犯著作权或商标权来起诉侵权人。虽然著作权和商标权具有权利边界比较清晰、侵权对比的客体比较明确的优势，但是侵权人在开发设计、广告宣传和运营侵权游戏时，并不完全抄袭在先的网络游戏，而是通过简单的修改，如对游戏名称、角色名称和形象、装备名称和形象、场景地图、技能名称和效果逐一对比，会与在先网络游戏有所区别，但是将这些要素综合在一起，就会让消费者感觉二者之间具有某种关联。
此时，通过著作权维护自己的合法权益，会遇到以下的难题：第一，将涉嫌侵权的游戏与在先作品进行对比，判断是否相同或实质性近似将是难点；第二，著作权的侵权判赔数额较低，不能弥补权利人遭受的损失；第三，不能完全地反映侵权人此种侵权行为的性质，以及给权利人造成的损害。此外，权利人不可能对网络游戏中的上述每一个要素都注册商标，而且侵权人在宣传运营过程中不单单使用权利人的注册商标，而是连同其他要素一起使用或仅仅使用注册商标以外的要素，此时，权利人通过注册商标来维护自己的合法权益亦显得捉襟见肘。因此，权利人通过一种有效的途径维护自己的合法权益显得尤为迫切。
有效维权规制市场秩序
网络游戏是一种特殊的作品，同时也是不正当竞争法意义上的商品。“山寨”游戏的开发者和运营者本质上利用在先网络游戏享有知名度的游戏名称、角色名称和形象、装备名称和形象、场景地图、技能名称和效果等相同或相似的要素，使用权利人的商标和作品的目的是为了造成消费者的混淆，将“山寨”游戏误认为是在先网络游戏的网页版或者手机版，从而瓜分知名网络游戏的市场，是典型的不正当竞争行为。
此种情况下，如若通过反不正当竞争法的规定，则能更好地保护权利人的合法权益，对此种不正当竞争行为进行规制。目前司法实践当中已经有相类似的案例。如在《神探狄仁杰》与《神断狄仁杰》不正当竞争一案中，法院一审判决，《神探狄仁杰》构成反不正当竞争法意义上的“知名商品的特有名称”，《神断狄仁杰》构成不正当竞争。在“珂兰饰品”不正当竞争案中，被告使用原告享有美术作品著作权的饰品在《夏家三千金》电视剧中植入广告宣传非原告所有的品牌，原告据此向法院提起不正当竞争之诉，法院认定被告的此种行为构成不正当竞争。上述案例皆是跟作品有关，但是权利人并不仅仅从作品的维权角度去展开，而是通过反不正当竞争法来保护自己的合法权益。
“山寨”游戏的不正当竞争行为亦可借鉴上述案例，网络游戏权利人可以通过反不正当竞争法来维护自己的合法权益。反不正当竞争法的立法目的即“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。权利人可以主张在先网络游戏构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”，起诉对方构成不正当竞争。在美国，“知名商品特有的名称、包装、装潢”被称为“商业外观”，美国司法案例中将其定义为“商品之整体形象或总体外貌”。在“山寨”游戏擅自使用在先网络游戏的各个要素开发设计自己的网页游戏或手机游戏时，足以使相关公众对游戏的来源产生误认，包括误认为与在先网络游戏的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，即构成不正当竞争。
“山寨”游戏在广告宣传过程中使用了他人游戏名称、角色名称和形象、装备名称和形象、场景地图、技能名称和效果时，对游戏的提供者作引人误解的虚假宣传，让消费者认为此“山寨”游戏亦由在先网络游戏运营商提供，势必对权利人因在先网络游戏而产生的竞争优势产生影响，损害了权利人的合法权益。因此，“山寨”游戏运营商的此种行为构成不正当竞争。
同时，网络游戏权利人也可以通过反不正当竞争法第二条一般条款来维护自己的合法权益。最高人民法院在司法案件中认为适用反不正当竞争法第二条一般条款时应具备以下的条件：法律对该种竞争行为未作出特别规定；使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。而在现实中，“山寨”游戏的开发者和运营商违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，背离了公认的商业道德，其在广告语、游戏中所使用的图片、短语等素材的虚假宣传、搭便车行为既侵犯了在先网络游戏经营者的合法权益，也损害了消费者的利益，从整体上可以认定“山寨”网络游戏具有不正当竞争行为。
合理索赔维护合法权益
对于不正当竞争行为的损害赔偿问题，笔者认为，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。按照“山寨”游戏动辄月流水几千万元的现状，考虑市场因素，正版网络游戏的权利人应可获得较大数额的索赔。相对于著作权的损害赔偿较低的情况，通过反不正当竞争法更能适当地维护自己的合法权益。
如《热血传奇》是一款由韩国一家公司制作的热门网络游戏，一经推出便获得巨大成功。盛大自2001年获得了《热血传奇》在中国大陆地区的独家代理权，享有完整的著作权和运营权。盛大在中国大陆地区成功运营该游戏达13年之久，使得该游戏在国内具有极高知名度，并拥有数以千万计的粉丝玩家和巨大的市场占有率，《热血传奇》等系列网络游戏中的游戏形象、美术作品、场景画面等具有极高的知名度，“热血传奇”注册商标在网络游戏类别具有极高的显著性、知名度和美誉度。而目前市场上很多“山寨”网页游戏和手机游戏在作品名称、角色形象名称、地图场景、技能、动画特效等多个方面与《热血传奇》构成实质性相似，对社会公众产生严重误导，且贬损了原告的商誉以及《热血传奇》长期以来的美誉度，其虚假宣传行为也严重分流了盛大游戏的用户，抢占了权利人的市场份额。
笔者认为，如若只是通过商标权或著作权来维护自己的合法权益，不能全面反映此种侵权行为的性质，权利人将很难得到合适的保护。因此，《热血传奇》网络游戏的权利人应通过反不正当竞争法维持市场公平竞争秩序的角度来维护自己的合法权益，这也保护了消费者的合法权利。（傅 钢 陈飞虎 作者单位：上海市协力律师事务所）
