9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（简称“自贸试验区”）正式挂牌成立。它的一个重要功能是便利全球贸易和投资。中国（上海）自由贸易试验区总体方案》规定：自贸试验区“允许企业凭进口舱单将货物直接入区，再凭进境货物备案清单向主管海关办理申报手续”，以简化进出境手续。因此，从境外进入自贸试验区的货物其实只是入境货物或者过境货物，而不能被称为是进口货物。
根据我国《海关知识产权保护条例》第2条的规定，所谓知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关的受我国法律保护的知识产权所实施的保护。就进口货物而言，海关应该是对目的地是中国的进口货物进行知识产权保护。比如，2011年10月，一批使用了“STOLICHNAYA”商标的伏特加酒以北京某科贸有限公司的名义向天津新港海关申报进口，海关对货物实施了查验并提取了样品，经“STOLICHNAYA”商标权利人烈酒国际有限公司确认，上述进口伏特加酒侵犯了其商标专用权，天津海关依法将使用“STOLICHNAYA”商标的伏特加酒予以扣留。但是，根据自贸试验区海关监管对“一线”（国境线）彻底放开的原则，自贸区与境外之间进出的货物免于办理通常的报关手续，即实行备案制管理，那么，如果上述个案中的假冒商标货物进入自贸试验区，但没有申报进口的话，自贸区海关是否能够对其采取知识产权保护措施呢？自贸试验区的海关知识产权保护如何在促进贸易自由化和制止跨境侵犯知识产权之间实现一种平衡呢？
执法措施存在的障碍
从国家主权的角度来看，一国的法律当然可以适用于其管辖的全境。对于进入自贸区的货物，不管其是否最后进入中国关境，如果其涉嫌侵犯中国的知识产权，都可以依据中国的知识产权法律和法规对其采取执法措施。比如，在自贸区销售的货物如果侵犯知识产权，权利人完全可以通过自贸区的行政执法机关或者司法机关对其权利进行救济。
但是，自贸区内的入境或者过境货物毕竟不同于一般的在一国境内销售的货物，因为它只是属于在该国海关监控下的“尚未进口”的货物。因此，自贸试验区海关监管要涵盖对入境货物的知识产权执法措施，有一定的法律障碍。
首先，从知识产权保护的地域性特征来看，源自外国的货物只有在其进口到本国市场后才可能发生侵权，因此，对此类货物的知识产权执法也以它们将进入本国市场为前提。因为一国知识产权保护的目的在于赋予知识产权权利人对其知识产权产品在该国市场的一定期限内的市场垄断权。如果该货物根本不可能进入这一市场，就不存在相应的知识产权侵权行为。如果过境货物的起讫地点均在中国之外，它不是在中国制造，也并不进入中国市场，就不受中国法律管辖。
其次，从有关国际条约的规定来看，关税及贸易总协定（GATT）第5条第3款规定：过境国“除未能符合可适用的海关法律和法规的情况外”，此种来自或前往其他缔约方领土的运输不得受到任何不必要的迟延或限制。那么，“可适用的海关法律法规”是否包括一国对知识产权海关保护措施的规定？如果说“可适用的海关法律法规”包括知识产权边境保护措施，因涉案过境货物侵犯知识产权而予以扣押所导致的迟延和限制并不构成对过境自由义务的违反，那么，这实质上是将知识产权边境保护置于贸易便利化之上。但是，WTO迄今仍未对GATT第5条规定的贸易便利化以及知识产权边境保护的关系作出任何明确决议。而且，虽然《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）协定第51条规定在进口环节采取边境措施是各个成员应履行的条约义务，但是，根据TRIPs协定第51条项下注释13，各成员方“无义务”对于过境货物采取中止放行程序。换言之，TRIPs协定不强制成员对过境货物采取边境措施。
作为最新缔结的具有知识产权最高执法水准的国际条约，《反假冒贸易协议（ACTA）》对过境货物是否采取边境措施作出了比TRIPs更进一步的肯定回答。ACTA第16条第2款规定：对涉嫌侵权的货物在转运或者其他被海关监管的情况下，海关“可以”主动中止放行或者扣押该货物，权利人也“可以”请求中止放行或者扣押该货物。但是，与TRIPs一样，ACTA同样没有把这个执法措施作为缔约方的一个强制义务，因为其使用的措辞是“可以”而不是“应该”。因此，ACTA只是使一国对过境货物采取海关保护措施合法化，但是即使一国成为ACTA的成员国，也不是必须对过境货物采取海关保护措施。而我国不是ACTA的成员，就更加没有这样的义务。
因此，由于我国《海关知识产权保护条例》只是对进出口货物采取海关知识产权保护措施，自贸试验区海关要对过境货物或者入境货物直接采取知识产权执法措施尚缺乏有力的法律依据。
自贸区的难题
那么，如果自贸试验区海关对于入境或者过境的货物放弃海关的知识产权监管，是否会对知识产权保护带来不利影响呢？
世界各国设立自贸区的一个基本考量就是通过在自贸区简化规则、放松管制和降低税收来便利国际贸易和投资。建立自贸试验区的最核心目标也是“加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验”。但是，这也可能使得一些不法分子滥用自贸区海关监管的软化来实施犯罪行为，包括一些有组织的犯罪网络有可能利用自贸区来实施假冒产品的制造、流通和销售。
国际商会（ICC）发起的“反假冒和盗版商业行动”于2013年5月发布的名为《对自贸区的监控：平衡便利和监控以打击在各国自贸区的非法贸易》的报告指出：假冒者越来越多地通过多个不同地域的自贸区来进行货物运输或转运，其目的无非是在于掩盖其产品的非法性质。假冒产品一旦进入自贸区，就会进行一系列的经济运作，比如装配、制造、加工、仓储、再包装、重贴标签以及进一步转运等。这些行为一旦完成，货物就可以直接进口到自贸区所在国境内或者再输出到另外一个自贸区进行重复的加工。由于所申报的产品来源是作为侵犯知识产权的一个主要风险指标，这个“抢座位（musical chairs）” 游戏就可以用来掩盖假冒产品的非法来源，令执法机构查获假冒货物的能力受到限制。
对于假冒者而言，自贸区的好处是假冒者所制造的产品可以被伪装成来自一个合法生产的国家，违法的手段包括直接走私带有伪装外包装或覆盖物的集装箱以及对产品的虚假描述。在有的国家，比如埃及，在货物装运单上不需要标明品牌名称，利用这个宽松的运输政策，假冒者所描述的货物就与实际货物没有任何关系。因此，如果没有海关之间合作以及信息共享，自贸区很容易被利用来篡改运输单据和隐匿非法货物产地、内容及其目的地，这些隐蔽的手段就会减少下一个转口港或最终目的地海关的怀疑。
以过境或转运为例，假冒产品的交易者可以通过过境或者转运的操作来掩饰货物的非法来源。如果一个货物的状态尚不确定（货物可能进入某一个国家的海关监管区，该货物的状态根据商业活动的不同可以有不同的变化：从临时存储到过境或者进入保税区或者进口用于消费），而海关对该状态没有进行监管——这在自贸区是很常见的，这样的非法过境实际上是很容易完成的。过境货物从进港转为离港，转运的货物进港后可能被卸载、再包装、重整或者转为另一运输方式。特别在发生再包装的情况下，运输跟踪对于知识产权执法来说是非常关键的。由于进口方的海关依赖于所申报的产品来源作为侵犯知识产权的风险指标，假冒货物的经营者越来越多地通过在多个港口过境或者转运货物来掩盖冒牌事实和逃避运输跟踪和货物检查——而这对于提出侵犯知识产权事实主张是非常重要的。总之，货物的过境与转运对于侵犯知识产权所提供的便利是很明显的。
再以海关保税仓库为例，假冒者经常利用海关对保税仓库的监管宽松把盗版和假冒产品“洗白”。冒牌货或者盗版物在自贸区或者保税仓库卸货后，常常会储存很长时间，全部或部分进行组装，然后在没有海关监管的情况下重贴标签，再载入新的集装箱中运到最后的消费国或者运到另一个港口、仓库或自贸区进行再一次的加工。这些流通、存储、重贴标签和转运等行为都是为了掩盖其非法来源。
如果自贸试验区海关放松对过境或者转运货物的知识产权监管，也难免会被不法分子利用，作为其从事盗版和假冒产品国际贸易的一个便利地点。
欧美国家的应对
欧美国家的海关或法院也试图通过对法律的解释来实现对侵犯知识产权的过境货物的执法。比如，2008－2009年，荷兰、德国海关根据欧盟第1383／2003号海关条例，在机场等各类海关口岸查扣了20余批由印度过境欧盟出口至巴西、秘鲁等国的仿制药，查扣理由主要是“怀疑”货物侵犯欧盟专利权，但也包括因“混淆性相似”而导致被“怀疑”商标侵权，货物轻则被扣留推迟放行，重则被遣返回出口国乃至就地销毁。在采取此类措施时，欧盟国家广泛适用“制造假定”（Manufacturing Fiction）理论，将过境货物视为在过境国生产，从而适用过境国或欧盟法律以判定其侵权。
再如，美国法院历来把过境货物也视为“进口”。1988年的“U。S。ｖ．Watches”案中，由香港过境美国的货物被海关查扣，佛罗里达南区联邦法院强调：判例法一直确认过境货物即使不会进入美国市场也属海关法规意义上的“进口”，此类货物仍应受制于海关法规中保护商标的“没收”等边境措施。1991年的“Ocean Garden”案中，美国第九巡回上诉法院不仅再次确认美国《商标法》对过境货物的适用，更指明：美国海关法规基于商标侵权而对进口货物采取的边境规则同样适用于对外贸易区中的过境货物。
欧美国家不仅在其国内的司法和执法实践中对过境货物采取知识产权执法措施，而且在其不断推进的自由贸易协定中一再纳入该措施。比如，美国近年与韩国、哥伦比亚、智利、摩洛哥、秘鲁、巴拿马、阿曼、巴林、中美洲地区等十多个国家与地区的双边自贸协定中都规定了对进出口、过境与自贸区存储的货物的知识产权边境措施，要求海关依据“进口国法律”对于被怀疑“假冒”、带有“混淆性相似的商标”或是“盗版”产品依职权主动采取措施。
另外，在《反假冒贸易协定（ACTA）》的谈判中，对过境产品是否适用边境措施，也是个焦点问题，美国主张将边境措施延伸到过境产品，欧盟也希望将此设定为缔约方的强制义务，但是最终未能得到支持。不过，在由美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定（TPP）》谈判中，该协定草案也明确将边境措施实施范围扩大至出口、转口货物或保税区。而以建立跨大西洋自由贸易区（TAFTA）为目标的欧美《跨大西洋贸易与投资伙伴协议（TTIP）》的谈判，显然也会毫无障碍地规定对过境货物采取知识产权边境措施。
自贸试验区应采取的态度
毋庸置疑，作为中国政府设立的第一个自贸区，中国（上海）自由贸易试验区要实现“促进贸易和投资便利化”的目标，但是，这并不意味着要一味地放松管制而放任那些利用自贸区进行假冒产品贸易的行为，而是需要在促进贸易便利化和加强知识产权保护之间达成一种适当的平衡，既要对在自贸区过境的货物实施知识产权的监管，也不能一味地以侵犯知识产权为由对过境货物采取执法措施而妨碍正常的国际贸易。
首先，虽然自贸试验区是一个海关特殊监管区域，但是，自贸试验区仍然是中国领土的一部分，中国执法机关（包括海关）原则上应该对在自贸区内侵犯知识产权的货物都要采取执法措施，包括对过境货物采取知识产权执法措施。这既是中国政府依法行使主权的体现，也是履行已经加入的《京都公约》的需要。更值得一提的是，以美国为主导的TPP谈判把中国排斥在外，而自贸试验区的一个重要使命就是要实现“谈判突破”，有助于未来中国加入TPP的谈判。这就要求自贸试验区在知识产权保护和执法措施方面要进一步与国际自由贸易谈判中形成的新国际规则一致，对知识产权保护不是放松和削弱，而是要加强和完善，决不能让自贸区成为假冒货物跨境贸易的便利场所。这样才能让自贸试验区成为一个真正以技术创新来推动经济增长的试验区，真正起到“打造中国经济升级版”的作用。
其次，在自贸试验区的过境货物不能当然等同于进口货物，对于在自贸试验区内过境货物的知识产权执法，仍然要坚持知识产权保护的地域性。在自贸试验区的过境货物，只有当其依据该货物的目的国法律是属于假冒或者盗版产品的时候，才有必要对其采取知识产权执法措施；如果进入自贸试验区的货物只是在自贸区过境（转运、仓储或加工等），并不进入自贸区市场或者进口到中国关境内的市场进行销售，那么，就不应以该货物侵犯中国的知识产权为理由而对其采取海关执法措施。
2011年欧洲法院在“飞利浦／诺基亚案”的判决中也否定了赖以对过境货物直接采取执法措施的所谓“制造假定”理论，并指出：只有能证明该货物拟在欧盟销售，则可能构成侵权；只有发现有迹象（包括没有申报货物目的地；缺乏货物生产商和发货人的身份和地址的准确或可靠信息；与海关当局缺乏配合等），从而有理由怀疑货物可能进入欧盟市场时，海关对该货物可中止放行。即使是美国主导的双边或多边自由贸易协定（如TPP）中也强调：对于过境货物，只有依据“进口国法律”被怀疑是假冒或是盗版产品，才应依职权主动采取措施。这里的“进口国法律”应该是指该货物最终目的国的法律，而不是该货物过境国的法律。
综上所述，由于自贸试验区海关实施“一线”彻底放开的监管方案，这将给国际贸易中的货物过境提供极大的便利，但这也会给假冒和盗版产品的非法交易带来便利条件。为了维护中国（上海）自贸区知识产权保护的良好形象，建议我国《知识产权海关保护条例》明确规定：在自贸试验区过境的货物，如果有证据表明或者有合理理由怀疑其可能进入中国境内销售的，依据中国知识产权法律可以认定该货物涉嫌假冒商标或者侵犯著作权的，海关可以对其采取知识产权执法措施。（作者张伟君，系同济大学法学院副教授、知识产权与竞争法研究中心主任。）
